专利法详解4150概述.docx

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专利法详解4150概述

第四十一条【请求专利复审委员会进行复审以及对复审决定不服提起诉讼】

  第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

  专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  【解释】本条是对国家知识产权局设立专利复审委员会、请求进行复审以及对复审决定不服提起诉讼的规定。

  本条第一款规定,国家知识产权局设立专利复审委员会。

专利复审委员会的任务主要有两项:

第一,负责对国家知识产权局驳回专利申请不服而提出的复审请求的审查工作;第二,负责对任何人提出的宣告专利权无效的请求的审查工作。

专利复审委员会由有经验的技术和法律专家组成,其主任委员由国家知识产权局局长兼任。

  根据专利法的规定,国家知识产权局对其受理的专利申请应当进行初步审查或者实质审查。

对不符合规定的申请,国家知识产权局应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对专利申请进行补正或修改。

在充分考虑专利申请人陈述的意见和作出的修改后,再决定是授予专利权,还是作出驳回该专利申请的决定。

专利法及其实施条例规定这些程序的目的在于为申请人依法获得专利权创造更为有利的条件,使国家知识产权局作出的处理决定合法、适当。

但是,即使经过这些程序,国家知识产权局作出的驳回专利申请的决定仍然可能存在不符合专利法规定的情况。

因此,有必要设立专利复审委员会,再给专利申请人以申诉的机会。

  国家知识产权局作出驳回专利申请的决定包括两种情况:

一种是国家知识产权局经过初步审查后,认为发明、实用新型或者外观设计专利申请不符合专利法的规定而予以驳回;另一种是国家知识产权局经过实质审查后,认为发明专利申请不符合专利法的规定而予以驳回。

  根据本条规定,专利申请人对国家知识产权局驳回其申请的决定不服请求复审的,应当在收到国家知识产权局驳回决定之日起三个月内,向专利复审委员会提出复审请求。

向专利复审委员会提出复审请求的,应当按照专利法实施条例的规定,提交复审请求书,说明理由,必要时附具有关证据。

复审请求必须是针对国家知识产权局的驳回决定而提出的,如果是针对国家知识产权局的其他决定,例如视为撤回专利申请的通知,则专利复审委员会不予受理。

复审请求书不符合规定格式的,复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正;未在该期限内补正的,该复审请求被视为撤回。

  复审请求人在提出复审请求时或者在答复专利复审委员会发出的复审通知书时,可以对其申请文件进行修改。

所述修改应当限于消除驳回决定所指出的驳回理由或者克服复审通知书指出的缺陷。

  专利复审委员会受理复审请求后,按下述程序进行复审:

  

(1)将复审请求书转交国家知识产权局的原审查部门,由原审查部门进行前置审查;

  

(2)原审查部门经过前置审查认为申请人对专利申请的修改克服了驳回决定所述的驳回理由,同意在修改的基础上继续进行原审批程序的,专利复审委员会则不再进行审查,根据原审查部门提出的前置审查意见作出复审决定;

  (3)原审查部门在进行前置审查后,坚持原来作出的驳回决定的,由专利复审委员会对复审请求进行审查。

经审查,专利复审委员会认为复审理由不成立的,应当通知复审请求人,要求其在指定的期限内陈述意见。

期满未答复的,该复审请求被视为撤回;经陈述意见或者进行修改后,专利复审委员会仍然认为不符合专利法及其实施条例的有关规定的,则作出维持原驳回决定的复审决定。

专利复审委员会认为原驳回决定不符合专利法及其实施条例的有关规定,或者认为经过修改的申请文件克服了原驳回决定指出的驳回理由的,则作出撤销原驳回决定的复审决定,并将该专利申请送回原审查部门继续进行审批程序;

  (4)专利复审委员会作出复审决定后,应当以书面方式通知复审请求人。

  本条第二款规定,专利复审委员会的复审决定不是终局的决定,专利申请人对专利复审委员会作出的复审决定不服的,还有司法救济的机会,即可以自收到专利复审委员会的通知之日起三个月内向北京市中级人民法院提起诉讼。

  在1984年制定的专利法中,本条的条文为:

  “专利局设立专利复审委员会。

申请人对专利局驳回申请的决定不服的,可以在收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会复审后,作出决定,并通知申请人。

  发明专利的申请人对专利复审委员会驳回复审请求的决定不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  专利复审委员会对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。

  由于专利法的第一次修改增加了撤销程序,故该条增加了一项内容,规定对国家知识产权局撤销或者维持专利权的决定不服的,也可以请求复审。

专利法的第二次修改取消了撤销程序,本条的内容又作了相应修改,取消了有关撤销的内容。

  在专利法的第二次修改中,本条的另一个重要变化就是取消了专利复审委员会对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定的规定,规定申请人不服有关发明、实用新型和外观设计申请的复审决定的,均可以向人民法院起诉,获得司法救济。

  专利复审委员会是行政机关,它作出复审决定是具体行政行为。

按照行政诉讼法,对这样的决定不服是可以向人民法院起诉的。

但是专利法的制定早于行政诉讼法,当时考虑到我国的专利制度刚刚建立,人民法院还没有进行专利审判工作的经验,要求人民法院受理所有不服专利复审委员会决定的专利案件有实际困难,所以在权衡利弊的基础上对有关发明的复审决定和有关实用新型、外观设计的复审决定作了区别规定,即允许对驳回发明专利申请的复审决定不服的可以向人民法院起诉;而对驳回实用新型和外观设计专利申请的复审决定,则不允许向人民法院起诉。

这是因为对发明专利的创造性要求较高,技术较为复杂;而实用新型和外观设计专利则较为简单,所以后者可以由专利复审委员会作出终局决定。

但是,从当事人的观点来说,实用新型和外观设计的复审请求人对专利复审委员会的复审决定无权向人民法院起诉,获得司法救济,毕竟是制度上的一个缺陷。

特别是,申请人对国家知识产权局作出的除驳回决定之外的行政决定,例如不受理专利申请、不确认优先权主张等等不服的,经行政复议后,对国家知识产权局的复议决定不服的,仍然可以向人民法院起诉;而对专利复审委员会针对实用新型和外观设计专利申请作出的复审决定不服的则不能向人民法院起诉,两者显得很不平衡。

此外,专利制度施行至今,我国许多中高级法院都已建立了知识产权庭,法官也积累了较为丰富的审判经验,尤其是对驳回发明专利申请的复审决定不服而起诉的案件进行审理的北京市中级人民法院更是积累了较为丰富的关于授予专利权方面的审判经验,原来的担心已经不复存在。

  关于行政终局决定的司法救济问题,TRIPS协议第62条第5款明确规定,在知识产权的获得与维持以及有关当事人之间的程序中作出的终局行政决定应当受司法机关或者准司法机关的复审。

为了与TRIPS协议的规定保持一致,适应我国加人世界贸易组织的需要,也有必要调整本条的规定。

  基于上述考虑,对本条原来的规定进行了修改,为所有的申请人提供了获得司法救济的机会。

第四十二条【专利权的期限】

  第四十二条 发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

  【解释】本条规定专利权的期限。

  1984年制定的专利法第四十五条规定,发明专利权的期限为十五年;实用新型和外观设计专利权的期限为五年,期满前可以申请续展三年。

1992年对专利法进行第一次修改时,为了加强对专利权保护,并与国际上普遍采用的专利权保护期限相一致,延长了三种专利权的期限。

  在TRIPS协议生效前,多数国家规定发明专利权的期限为15年或20年。

在药品和农业化学品等领域,申请人为获得主管部门的批准需要进行一系列试验,办理诸多的相关手续,经主管部门审核合格后方能进行销售。

另外,许多药品,尤其是生物药品的开发费用相当高昂。

如果专利权的期限是15年,这些领域内的许多专利权人将无法在剩下的时间内收回其巨额投资,其结果必然影响其进行发明创造的积极性。

为了鼓励专利权人的发明创造,1992年修改专利法时将发明专利权的期限延长为20年。

  专利法的第一次修改在延长专利保护期的同时,取消了实用新型和外观设计专利的续展程序。

修改前规定的续展程序原本是为了让专利权人自主决定其专利权是否需要继续受到保护,但在客观上给专利权人增加了手续上的负担。

实际上,专利权人通过缴纳年费即可表明这一愿望,无须通过办理额外的手续来表明。

因此,在第一次修改专利法时将实用新型和外观设计的保护期延长为10年,同时取消了续展程序。

  1994年签署的TRIPS协议对发明专利和外观设计可享有的保护期分别规定为不少于自提交申请之日起的20年和10年。

专利法的第一次修改符合加强专利保护的国际趋势,顺应了专利领域的发展潮流。

  TRIPS协议的上述规定只是给出了保护期限的下限。

对于发明专利来说,世界各国规定的保护期限少有超过20年的;但是对于外观设计来说,许多国家规定的保护期限比10年更长。

例如,荷兰、瑞士、奥地利、丹麦、意大利、俄罗斯、日本等国规定外观设计的保护期限最长可以为15年;德国、西班牙规定最长可以为20年;英国、葡萄牙、土耳其规定最长可以为25年;法国规定最长可以为50年。

这与外观设计的性质有关。

外观设计专利权保护的是富有美感的产品外观,具有“艺术”的属性,与著作权意义下的作品比较相似,不像发明和实用新型专利所保护的科学技术那样,从社会公众的利益出发有尽快推广利用的必要,因此可以允许外观设计专利权人享受较长时间的保护。

从我国目前的经济发展状况来看,一种样式的产品占有市场的时间一般不太长,规定10年的保护期限可以满足外观设计专利权人的需要。

  绝大多数国家规定专利权保护期自申请日起计算,只有少数国家(如美国)的专利权期限自授权之日起计算。

在TRIPS协议生效后,各国为满足协议的要求,均将专利权期限规定为自申请之日起计算。

但是,需要指出的是,“自申请日起计算”只是表明专利权期限的计算起点,它丝毫不表明专利权的效力从申请日就开始了。

根据专利法第三十九条和第四十条的规定,三种专利权均自授权公告之日起生效。

对于发明专利申请来说,申请人在国家知识产权局公布申请到公告授予专利权之间的期间内可以获得“临时保护”。

但是,临时保护与真正的专利权保护相比还是不同的。

  应当指出的是,本条中提到的“申请日”是指专利申请在中国的实际申请日,而非优先权日,这是各国的惯例。

1984年制定的专利法第四十五条第三款规定,专利权人享有优先权的,专利权的期限自在中国申请之日起计算。

1992年第一次修改专利法时取消了此款,但是这一修改并没有改变以实际申请日作为专利权期限起点的实际作法。

  根据1992年全国人大常委会修改专利法决定中过渡条款的规定,专利权期限的延长只适用于根据1993年1月1日以后提出的专利申请所授予的专利权,根据1992年12月31日以前提出的专利申请所授予的发明专利权的保护期仍然为15年,实用新型和外观设计专利权的保护期仍然为5年(可续展3年)。

第四十三条【专利权人有缴纳年费的义务】

  第四十三条 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

  【解释】本条规定专利权人有缴纳年费的义务。

  年费,在某些国家被称为维持费或续展费,是专利权人为维持其专利权的有效性而必须承担的义务。

  要求专利权人按时缴纳年费,一方面是因为国家知识产权局在授权后仍旧为专利权人提供服务,专利权人应当支付相关的费用;另一方面可以将年费作为经济杠杆,促使专利权人放弃没有经济价值的专利权,供社会公众自由使用。

  年费的数额,与发明创造本身的价值大小无关,而与专利种类有关,也与缴纳年费的年度有关。

在三种专利中,发明专利的年费最高,实用新型专利次之,外观设计专利最低。

对同一类别的专利权来说,应当缴纳的年费数额相同,年费的数额随保护时间的延续而递增,实行递进制。

  专利权人缴纳年费的义务是否可以由他人代为履行?

现行专利法、实施条例以及审查指南中都没有对此做出肯定或否定的规定。

由于国家知识产权局在收取年费时并不问年费的来源,因此在实践中是允许的。

他人代缴年费可能有二种情况:

一种是经专利权人同意的行为;另一种是违反专利权人意志的行为。

前者自然是允许的,而后者由于专利权人可以随时以书面声明的形式放弃专利权,因此也不会因此而影响专利权人的权利。

  关于本条中“当年”二字的含义,从字面意义出发容易被人理解为以授予专利权的那一年作为第一年来确定年费的数额。

这种理解是不正确的。

专利法第四十二条规定了三种专利权的期限,并规定期限均从申请日起计算。

国家知识产权局审批专利需要一定的时间,不一定能够在提交申请的当年就授予专利权,尤其是对于发明专利申请来说,更是不可能在申请的当年授予专利权。

因此,按照本条的规定,专利权人应当从授予专利权的当年起开始缴纳年费,但是缴纳年费的数额,应当根据授予专利权的“当年”是整个专利权期限的第几年来确定。

第四十四条【专利权期限届满前的终止】

  第四十四条 有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

  

(一)没有按照规定缴纳年费的;

  

(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。

  专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

【解释】本条规定专利权期限届满前的终止。

  专利法规定了专利权受保护的最长期限,但有些专利由于某种原因而在这一期限届满前就告终止。

根据本条的规定,没有按规定缴纳年费,或者以书面声明放弃其专利权,是导致专利权在期限届满前终止的两种原因。

  缴纳年费是专利权人的义务,若专利权人不履行此项义务,国家知识产权局也将不再为其提供服务。

此外,由于年费具有经济杠杆的作用,如果专利权人没有依法缴纳年费,就可以推断为专利权人出于经济上的考虑已经不再需要这一专利权。

因此专利法规定,没有按照规定缴纳年费的,专利权在期限届满前终止。

  专利权人可以作出放弃专利权的书面声明并通知国家知识产权局,以便在专利权期限届满前终止其专利权。

由于不缴纳年费就可以达到终止专利权的目的,而且无须作出任何行为,因此专利权人通常不采用书面声明的办法来放弃专利权。

但有时专利权人为了某种目的,例如避免其专利权被宣告无效,因而通过主动声明来放弃其专利权。

  没有按照规定缴纳年费的,专利权自应当缴纳年费的期限届满之日起终止。

书面声明放弃专利权的,专利权自国家知识产权局收到该声明之日起终止。

  原专利法第四十七条第二款规定:

“专利权的终止,由专利局登记和公告。

”专利法的第二次修改将本条第二款修改为:

“专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

”专利权是一种需要公示的权利,其生效和终止都应当告知公众。

根据专利法第三十九条、第四十条规定专利权自授权公告之日起生效,同时专利法第四十二条明确规定了三种专利的保护期限,因此对于专利保护期限届满而自然终止的专利权来说,公众可以推算出其权利终止日期,国家知识产权局予以公告的必要性不大。

但是对于在保护期限届满前因不交纳年费或者书面声明放弃而提前终止的专利权来说,公众就无法推算出其权利终止日期,因此还需要予以公告。

修改后的专利法将需要公告的情况明确规定为期限届满前终止的专利权,这样规定更加合理。

  一项专利权终止后,该项技术就进人了公知领域,社会公众中的任何人都可以自由使用。

  专利权在期限届满前的终止使专利权的期限被缩短,专利权此后不再受到保护。

但是,专利权的终止不影响专利权人此前享有的权利。

专利权人可以就专利权终止前的实施许可收取许可费,也可以就专利权终止前发生的侵权行为提起诉讼。

第四十五条【专利权的无效宣告请求】

  第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  【解释】本条规定专利权的无效宣告请求。

  一、取消专利权撤销程序,保留无效宣告程序

  1984年制定的专利法第四十八条规定,专利权被授予后,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  1992年第一次修改专利法时将该条修改为:

自专利局公告授予专利权之日起满六个月后,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  从文字上看,经过第二次修改的专利法又将本条改回到专利法制定之初的规定。

对本条两次修改的原因分别是由专利权撤销程序的设立和取消而引起的。

  1984年颁布的专利法规定了异议程序,任何单位或者个人在授予专利权之前的异议期内可以向专利局提出异议;自授权公告之日起,公众可以请求专利复审委员会宣告专利权无效。

1992年第一次专利法修改时,为缩短授予专利权前的等待时间,将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序,规定自授权公告之日起六个月内可以提出撤销专利权的请求。

1992年第一次修改后的专利法之所以将无效宣告程序的起始时间规定为自授权公告之日起满六个月,是为了避免撤销程序和无效宣告程序在时间上的交叉。

  撤销程序的设立对加快专利权的授予起到了积极作用,但是经过几年来的实践,发现撤销程序也存在如下一些问题。

  第一,撤销程序和无效宣告程序存在某些区别,包括启动程序的时间不同、提出请求的理由有一部分不同、国家知识产权局对两种请求进行审查的部门不同、适用的程序有所不同等等,但撤销程序和无效宣告程序总的来说是一种程序上的重复设置,这体现在撤销程序和无效宣告程序都是使国家知识产权局纠正不当授权而设置的程序,宣告专利权无效的理由中包含了撤销专利权的全部理由,因此撤销程序的作用可以通过无效程序来实现。

  第二,根据第一次修改后的专利法,一项专利权的最终确定有可能需要经过以下程序:

撤销程序,即任何人可以在公告授予专利权之日起的六个月内提出撤销请求,对撤销程序的决定不服的可以请求复审,对发明专利的复审决定不服的还可以向人民法院起诉,对一审判决不服的可以上诉;无效程序,任何单位和个人可以在公告授予专利权之日起的六个月之后提出无效宣告专利权请求,对宣告发明专利无效或者维持发明专利的决定不服的还可以起诉,对一审判决不服的还可以上诉。

如此众多的程序导致专利权长时间处于一种不确定的状态,使专利权人无法有效地行使权利。

有些侵权人故意利用上述程序拖延时间,逃避侵权责任。

  第三,为了避免国家知识产权局下属的专利局和专利复审委员会同时就同一专利权分别进行撤销请求和无效宣告请求的审查,原专利法实施条例第七十三条规定,在已提出的撤销专利权请求尚未作出决定前又请求无效宣告的,专利复审委员会不予受理。

从可操作性来看,这一规定是合理的。

但由于能够请求撤销专利权的理由仅仅是能够请求宣告专利权无效的理由的一部分,而且撤销请求只能在公告授予专利权之日起的六个月内提出,这样就导致了一旦有人提出撤销请求并尚未作出决定,公众中的其他人,尤其是侵权诉讼的被告,就不能依据其他理由提出无效宣告请求,也不能参与正在进行的撤销程序,补充提出可能对授权专利的新颖性、创造性有影响的其他证据。

根据最高人民法院的有关规定,侵权诉讼的被告在答辩期间内未请求无效宣告的,审理侵权诉讼案件的法院可以不中止侵权诉讼。

因此,侵权诉讼的被告十分着急又毫无办法的例子屡见不鲜,甚至会出现有人故意提出撤销请求并设法拖延该程序,从而人为地阻塞无效宣告请求程序启动的现象。

  为了解决上述问题,进一步优化、完善程序,专利法的第二次修改取消了撤销程序,只保留无效宣告程序。

  二、无效宣告请求的请求人和提出的时间

  根据本条规定,任何单位或者个人均可以提出无效宣告请求。

其中所述“单位”包括法人单位和非法人单位。

无效宣告请求人不限于中国单位和个人,但在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织请求宣告专利权无效的应当委托国家知识产权局指定的涉外专利代理机构办理。

  利害关系人是否可以提出无效宣告请求?

被控侵权人可以提出无效宣告请求是毋庸置疑的。

事实上,侵权诉讼的被告往往以原告的专利权无效作为抗辩理由,专利复审委员会受理的无效宣告请求中有相当比例是侵权诉讼的被告提出的。

此外,被授予专利权的发明创造的发明人、设计人以及专利许可合同的被许可方同样可以对专利权的有效性提出质疑。

  专利权终止后仍然可以请求宣告专利权无效,这一点是与专利权被宣告无效具有追溯效力是紧密联系在一起的。

专利法第四十七条规定,被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

由于专利权的无效宣告决定能够对专利权终止前的某些事项产生影响,例如尚未支付的专利使用费可以不再支付,侵权纠纷中侵权人尚未履行的判决和裁定也可以不必履行,因此应当允许在专利权终止后提出无效宣告请求。

  三、无效宣告请求的理由

  按照本条规定,任何人认为专利权的授予不符合专利法“有关规定”的,可以请求宣告专利权无效。

其中,“有关规定”的范围由专利法实施条例予以规定。

根据第二次修改后的专利法实施条例第七十一条的规定,请求宣告专利权无效的法律依据包括:

  

(1)专利的主题不符合发明、实用新型或外观设计的定义(实施条例第二条);

  

(2)专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益(专利法第五条);

  (3)专利的主题不属于能够授予专利权的范围(专利法第二十五条);

  (4)发明、实用新型专利的主题不具备新颖性、创造性和实用性,外观设计专利的主题不具备新颖性或者与他人在先取得的合法权利相冲突(专利法第二十二条、第二十三条);

  (5)说明书没有充分公开发明或者实用新型(专利法第二十六条第三款);

  (6)授权专利的权利要求书没有以说明书为依据(专利法第二十六条第四款);

  (7)授权专利的权利要求书不清楚、不简明或者缺少解决其技术问题的必要技术特征(实施条例第二十条第一款、第二十一条第二款);

  (8)修改超出原申请记载的范围(专利法第三十三条);

  (9)属于重复授权(专利法第九条、实施条例第十三条第一款)。

  无效宣告请求的理由不属于上述各项之一的,专利复审委员会不予受理。

  无效宣告请求可以涉及一项专利权的全部,也可以只涉及其一部分,亦即部分无效。

所谓“部分无效”是指宣告发明或者实用新型专利权的一项或者数项(但不是全部)权利要求无效,或者只是缩小其中某一权利要求的保护范围。

第四十六条【宣告专利权无效请求的审查和决定以及随后的司法程序】

  第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。

宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。

  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

  【解释】本条规定对宣告专利权无效请求的审查和决定以及随后的司法程序。

  一、专利复审委员会对无效宣告请求的审查

  在有人提出无效宣告请求之后,专利复审委员会首先要确定是否受理该请求。

此时,需要考虑的条件包括:

  

(1)依照专利法第四十五条的规定,请求宣告专利权无效或者部分无效的,应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。

无效宣告程序是应请求人的请求而启动的,请求人对其主张负有举证责任。

无效宣告请求书应当结合提交的所有证据具体说明无效宣告请求的理由,并指明每项理由所依据的证据。

不符合上述要求的,专利复审委员会不予受理;

  

(2)请求无效的理由必须在法定的无效理由范围之内。

对此,专利法第四十五条的释义已经作了详细的说明。

请求无效的理由不属于上述范围的,专利复审委员会不予受理;

  (3)在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后,又以

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