江西广播电视大学春《行政法与行政诉讼法》课程 教学辅导材料14.docx

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江西广播电视大学春《行政法与行政诉讼法》课程教学辅导材料14

江西广播电视大学2020春《行政法与行政诉讼法》课程

教学辅导材料14

一、行政程序的概念和特征

（一）行政程序的概念

行政程序是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和，也即指行政行为的过程。

这一概念主要包括以下几层含义：

1．行政程序是行政主体动态的行政行为的程序。

它既不同于立法程序，又不同于司法程序。

凡是不属于行政行为本身所包含或所必须经过的程序，都不在行政程序的范围之内。

行政诉讼程序是司法机关对行政行为进行审查时所应该遵循的程序，不是行政行为本身所包含的程序，因此，它也不是行政行为所必经的程序，不是行政程序。

虽然大多数的行政行为是单方面的行为，但是行政相对人在行政行为的过程中有着重要的意义，没有行政相对人，行政行为也就失去了管理的对象，因此，行政相对人的行为对于行政行为发生、开展有着直接的影响，但其所经历的过程并不一定是行政行为所必须遵循的环节、步骤，那也就不是行政程序。

至于说静态的行政组织，其本身就无程序可言。

2．行政程序是行政行为的形式、过程。

任何行政行为都有反映在时间和空间上的形式，没有无形式的内容。

所谓空间形式，是指行政行为过程的表现形式，如作出一个行政决定，需要进行调查、表明身份、告之当事人权利、说明理由等。

所谓时间形式，是指行政行为过程的先后顺序以及所必须履行的每个环节。

3．行政程序是与行政行为的实体内容相对称的。

它们是同一行政行为的两个方面，它们相互依存，不存在没有实体内容的行政程序，也不存在不通过程序就能实现的行政实体内容。

（二）行政程序的特征

行政程序具有如下法律特征：

1．行政程序的法定性。

它是指用于规范行政行为的程序一般应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。

也就是要求行政程序应该依法开展。

对行政程序的法定性，我们应当注意以下几点：

（1）并不是任何的行政行为的程序都有必要法定化，只有那些能够对行政行为产生控制功能的程序，才有必要成为法定程序；

（2）行政程序的法定性意味着无论是行政主体还是行政相对人，在进行行政法律活动时都必须遵守预定的行政程序，任何违反行政程序的行为，都将产生对行为人不利的法律后果，尤其对行政主体来说，遵守法定行政程序更具有法治意义。

2．行政程序的多样性。

它是指因为行政行为性质上的差异性导致所遵守的行政程序在客观上呈现出多种行政程序并存，并各自调整行政行为的格局。

对行政程序的多样性，我们应该注意以下几点：

（1）行政程序的多样性增加了行政程序法典化的难度；

（2）行政程序的多样性并不否认在不同性质的行政行为中客观上有着相同或基本相同的行政程序的内容或基本原则；（3）行政程序的多样性，要求我们既要关注各种行政行为之间共同遵守的行政程序，又要关注不同性质的行政行为所具有的特殊的行政程序。

3．行政程序的分散性。

它是指因通过多种法律形式规定行政程序，从而使行政程序分散于众多的、具有不同等级效力的法律文件之中。

它表现为：

在统一的行政程序法典之外还存在着单行的规定行政程序的专门的法律文件；在某些行政实体法中又规定了若干行政程序规范。

二、行政程序的分类

对行政程序的科学、合理的分类，有利于了解不同的行政程序的不同性质及其作用，同时准确地判定行政行为的法律效力，有利于行政主体实施行政行为，也有利于行政相对人及时地保护自己的合法权益。

从不同的角度，可以对行政程序做不同的分类：

（一）内部行政程序与外部行政程序

这是按照行政程序的适用范围所作的分类。

所谓内部行政程序是指行政机关在内部管理中所采取的程序，凡是基于上下级行政机关的领导监督关系或对等行政机关的制约协调关系而发生的程序都属于内部行政程序。

如行政机关的设置程序、国家公务员的任免程序、行政内部的监督程序等。

所谓外部行政程序是指行政机关在对外管理中所采用的程序，行政机关与行政相对人基于行政管理关系而发生的程序都属于外部行政程序，如行政处罚程序、行政许可程序等。

划分内部行政程序与外部行政程序，其目的在于掌握它们各自的特点，充分认识外部行政程序的重要性。

内部行政程序一般不直接涉及行政相对人的权利和义务，它注重的是效率；而外部行政程序是否完备是衡量现代行政民主化的一个基本标志，外部行政程序如果不重视程序上的法制化，极易出现越权或滥用职权，不利于社会的稳定和民主的发展，不利于保障行政相对人的权益和对行政管理的参与。

内部行政程序与外部行政程序的区分不是绝对的：

一方面，它们两者是紧密相连、相互交织的；另一方面，两者是可以互相转换的。

（二）抽象行政行为的程序与具体行政行为的程序

这是按照行政行为的对象是否特定所作的分类。

行政行为有抽象的和具体的之分，与之相对应，行政程序也有抽象行政行为的程序与具体行政行为的程序之分。

抽象行政行为的程序，是指行政主体实施抽象行政行为所必须遵守的方式和步骤；而具体行政行为的程序，是指行政主体实施具体行政行为所必须遵守的方式和步骤。

抽象行政行为具有普遍性与后及性的特征，它比具体行政行为的影响要广泛、深远得多，因而其在程序的设计上就比较复杂、严格，更注重民主。

而具体行政行为具有执行性的特征，因而在程序的设计上相对简便、灵活，更注重效率，注重保护行政相对人的合法权益。

（三）强制性的行政程序与任意性的行政程序

这是按照法律规定和要求的明确度所作的分类。

所谓强制性的行政程序，是指法律有明确的要求和规定，行政主体在实施行政行为时没有自由选择的余地，必须严格遵循的行政程序。

所谓任意性的行政程序，是指法律对行政行为的程序未作出详细、具体的规定，行政主体在实施行政行为时可以自由选择而采取的程序。

区分强制性的行政程序与任意性的行政程序目的在于认识它们各自的适用范围，进一步加强对行政权力的监督和控制。

对于涉及行政相对人重要权益的行政事项，应该在行政程序立法中予以明确规定，行政主体必须严格遵守，不得进行任意选择，更不得有任何违背，否则将导致行为的无效；而对于任意性的行政程序，行政主体可以依照公正、合理的原则，在其权限范围内自由裁量决定或选择。

（四）行政立法程序、行政执法程序与行政裁判程序

这是按照行政机关不同的职能为标准所作的分类。

行政立法程序是指行政机关制定行政法律规范的程序。

其一般都具有复杂性和严格性。

行政执法程序是指行政机关及其工作人员依法行使行政职能，实施具体行政行为的程序。

由于行政执法行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的多样性，决定了其程序的多样性和差异性，如行政决定程序、行政处罚程序、行政强制程序等等。

行政裁判程序是指行政机关以公断人的身份裁决行政主体与行政相对人的行政争议以及平等主体间民事争议的程序，具有准司法性的特点。

三、行政程序法

（一）行政程序法的概念

行政程序法是行政程序法制化的结果。

在传统的法学理论的观念和体系中，程序法的概念不被人们所重视，而且往往把刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等司法程序法理解为程序法，而行政程序法更是与行政诉讼法混为一谈。

但是，现代法治原则要求，行政主体的行政行为无论是在实体上还是在程序上都应该受法律的制约，都应该法制化。

行政程序法是规定有关行政主体行使行政权力，完成行政管理职能的过程、步骤和方式的法律规范的总称。

可见，行政程序法是以规范行政行为程序为主要手段，达到规范行政行为，保障行政权正确、有效行使，保护行政相对人合法权益，实现行政管理的社会职能的目的。

行政程序法与其他法相比较，主要有以下法律特征：

1．行政程序法规范的对象是行政行为。

行政实体法从实体权利义务上规范行政行为；行政程序法则从程序权利义务上规范行政行为，行政实体法和行政程序法综合作用共同保障行政行为的公正和效率。

行政行为是行政主体活动的一个过程，表现为一系列的行为构成，它是相对于立法行为和司法行为而言的。

尽管行政程序都直接或间接地牵涉到行政相对人的行为，行政程序法也或多或少地对行政相对人的行为作一些要求和规范，但主要是规范行政主体的行为。

2．行政程序法所规范的不是所有行政行为，而是与行使行政管理职权有关的行政行为。

即行政机关依据法律授权，以行政机关名义从事影响公民权利义务并能产生一定法律后果的行为。

3．行政程序法规定的是行政主体及行政相对人程序上的权利义务，也即规范行政行为的过程、步骤及方式的法律。

行政程序法的实质内容是规定行政主体在行政行为中程序上的权利义务。

能否为某种行为，是行政实体法所规定的内容；而如何去完成这种行为，通过何种方式、步骤去实现这种行为，则是行政程序法所规定的内容。

4．行政程序法的规范分散性。

行政程序法法律规范的渊源和行政实体法法律规范的渊源同样具有分散性的特征。

行政实体法的分散性是由行政管理具有广泛性、复杂性及多变性等决定的。

而行政程序法一方面受行政管理特性的影响具有分散性的特征，另一方面，一些行政实体法律、法规同时又是规定特定行政程序的法律、法规，使行政程序法也不得不分散在各个法律文件之中去。

（二）行政程序法的作用

行政程序法的作用主要表现在以下几个方面：

1．规范和控制行政权的作用。

在现代社会，各国的行政权都有不断扩大的趋势，这是社会发展的必然。

但也正是因为如此，如果不对其加以限制和制约，必然会导致行政权的滥用。

因此，立法机关一方面将广泛的行政权授予行政主体，以满足日益增多的社会管理与服务职能的需要，但另一方面又通过行政实体规范和行政程序规范控制行政权的使用。

行政程序法规定行政权行使的过程、步骤和方式，这既有利于防止行政主体主观臆断、武断专横地行使权力，又赋予其他行政机关、社会组织和公民个人以监督和控制行政权的机会和权利。

2．保护行政相对人合法权益的作用。

现代行政程序法的立法目的之一是保护行政相对人的合法权益，行政程序法规定了涉及行政相对人权益的行政行为的具体程序，从各个步骤、方式、顺序及时限等方面限制行政主体的行为，规范行政

主体依法办事，保障行政主体的行政行为不侵犯行政相对人的合法权益。

行政程序法规定了行政相对人参与行政行为的一系列制度，使行政实体法规定的行政相对人的权利能够得以实现。

3．保障行政效率的作用。

行政管理既要公正又要效率，二者不能偏废。

行政程序法保障行政效率主要表现在三个方面：

（1）行政程序法规定了行政行为的一般程序，使行政行为能按部就班地进行，可以有效地防止相互推诿、办事拖拉等现象，保障行政效率。

（2）行政程序法规定了一些特殊的程序，如简易程序、先行处理程序等来确保行政行为在正确、公正的基础，保障其效率。

（3）行政程序法规定了行政相对人的参与程序，使他们的意见和想法能够得以及时反映，及时地处理，从而保障行政主体的正常工作秩序，保障行政效率。

4．促进行政民主的作用。

现代行政民主，要求全体公民在行政管理中不仅是国家行政主体的被管理者，还应该是行政活动的参与者。

行政程序法一般都规定了行政法规、行政规章、重大计划、重大行政决策等涉及公民重要权利义务的抽象行政行为的公众参与程序，例如听证，以保证这些行政行为更能符合社会公共利益，这也是现代行政民主的必然要求。

（三）我国行政程序立法的现状及其展望

建国后，我国制定了某些包含一定行政程序的法律规范，如1957年制定的《国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》中有关行政处分的程序等。

但是，行政程序立法受到重视，还是在十一届三中全会以后。

如《行政法规制定程序暂行条例》、《治安管理处罚条例》、《税收征收管理法》、《国家行政机关公文处理办法》、《土地管理法》等法律文件中都有相应有关行政程序的规定。

《行政处罚法》对行政处罚的决定程序以及行政处罚的执行程序作了较为完备的规定。

该法的颁布实施是我国行政程序法制建设史上的一座里程碑。

但是，我国目前的行政程序立法还存在着极大的不足，其主要表现在以下几个方面：

1．行政程序立法不统一，没有一部统一的行政程序法典。

我国目前的行政程序规范虽然有了一些，但零星分散，既不便当事人遵照执行，也不便于行政机关操作。

而且，行政程序规范与行政实体规范互相掺杂，不利掌握和运用。

2．许多行政行为缺乏必要的程序性规定，未形成一个比较完整统一的行政程序体系。

重保障效率程序，轻权力制约和权利保护程序；重事后程序，轻事前、事中程序；重特别程序而轻统一程序。

3．许多行政程序法规范具有一定的片面性，缺乏科学性。

有相当一部分行政活动缺乏透明度，缺乏参与机制。

一些有利于实现民主、公正原则，保障公民权益，提高行政效率的程序制度没有制度化、法律化和普遍化。

没有建立或健全应有的时效制度，在行政程序方面普遍缺乏法律后果的规定。

4．行政程序立法主体各自为政。

同一性质的行政行为因不同的立法内容导致行政程序混乱不堪，从而严重影响了行政程序的公正性。

5．在实践中，由于法律条文忽视对程序要件的规定，因而缺乏操作性；行政机关工作人员重实体、轻程序，不按程序办事已成为一大恶习。

当今世界行政程序法典化已成主要趋势，建立统一的行政程序法律制度是现代国家行政法治、行政民主的普遍要求和重要象征。

零星、分散、残缺不全的行政程序立法不仅不利于行政主体的操作和运用，而且不利于民主政治的发展；不仅不便于公民参与行政活动，而且不利于行政机关依法进行管理。

因此，制定一部统一的行政程序法典势在必行，而且其条件和时机也已基本成熟：

我国宪法为行政程序立法提供了宪法依据；近年来的相关法律、法规的出台为行政程序法典的制定提供了一定经验。

第二节行政程序的基本原则

行政程序的基本原则是指行政程序的设立、实施应遵循的基本准则。

它反映现代行政的内在要求，对行政程序具有指导意义。

一、程序法定原则

行政程序法定原则，是指行政活动的程序必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。

它是行政合法性原则在行政程序领域的具体运用，其基本内容包括：

1行政主体实施行政行为时必须严格按照法律所规定的方式、步骤和顺序进行。

2行政主体行使职权所选择适用的程序必须有利于保护行政相对人的合法权益，不得侵犯公民的基本权利和自由。

3违反法定程序的行为，应予以撤销。

4违反法定程序的行政主体，应承担相应的法律责任。

二、公平、公正原则

程序公平、公正原则是指行政机关在实施行政行为时应合理处理公共利益与个人利益之间的关系，并在程序上平等地对待行政相对人。

法律的正义只有通过公正的程序才能得到真正的实现。

因为，公正的程序是正确认定事实，正确选择和适用法律，从而作出正确判断的根本保证。

程序公正是现代行政民主化的必然要求。

其具体内容有：

1行政机关在实施行政行为时，要尽可能地兼顾公共利益和个人利益，在两者之间保持平衡。

2对所有的行政相对人要一视同仁，不偏不倚。

3行政机关要公正地查明一切与作出行政决定有关的事实真相。

4在作出影响行政相对人权益的决定时要排除偏见，如要实行回避、审裁分离等制度。

三、效率原则

行政活动的主要目的是为了实现公共利益，因而无论是实体性的还是程序性的，有关行政行为的规定，都必须在保障行政相对人合法权益和确保行政公正合理的同时，尽可能有利于行政效率的提高。

行政程序的效率原则是指行政程序要适应现代行政的需要，以迅速、简便与经济的方式达到行政目的。

其所包含的内容有：

1任何行政程序的设定都要考虑到时间性，防止拖延，以迅速实现行政目标，如设立时效制度。

2行政程序的设定要有一定的灵活性，以适应行政管理事务复杂多变的需要，如紧急情况下的处置程序等。

3行政程序应建立在科学合理的基础上，以保证行政决策的正确以及行政活动为公众所接受，以提高行政效率。

4行政程序的设计要有利于排除行政管理的障碍，保证行政目标的实现，如设立行政强制程序。

四、行政相对人参与原则

相对人参与原则就是指行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和实施其他行政行为时，在程序上要保障相对人的了解权和参与权得以实现。

其具体内容如下：

1行政机关行使职权的活动，包括制定法规、发布命令、实施其他行政行为，能公开的要尽量公开，以便为相对人所了解，除非是法律所不允许的。

2行政机关行使职权，尤其是进行宏观决策时，要保证让相对人参与，为利害关系人举行听证，广泛听取各方面的意见、建议，并允许相对人对之提出反对意见。

3行政机关在制定政策、进行行政立法或行政裁决时，要事先通知利害关系人，允许相对人查阅或复制公文案卷，以收集有关资料，维护自己的合法权益。

事后要允许相对人向行政机关申述，通过行政复议等获得救济。

五、公开原则

公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除涉及国家机密、商业秘密或个人隐私外，应当一律向行政相对人和社会公开。

行政相对人因此可以通过参与行政程序维护自己的合法权益；社会民众因此可以通过公开的行政程序，监督行政主体依法行使行政权力。

在行政程序中确立程序公开原则，是现代民主政治发展的基本要求。

这一原则的法治意义是将行政权运作的基本过程公开于社会，接受社会的监督，防止行政权被滥用。

公开原则应当包括如下主要内容：

1行使行政权的依据必须公开。

如果行使行政权的依据是抽象的，必须事先以法定形式向社会公布；如果行使行政权的依据是具体的，必须在作出决定以前将该依据以法定形式告之相关的行政相对人。

2行政信息公开。

行政相对人了解、掌握行政信息，是其参与行政程序，维护自身合法权益的重要前提。

因此，行政主体根据行政相对人的申请，应当及时、迅速地提供其所需要的行政信息，除非法律有不得公开的禁止性规定。

3设立听证制度。

即行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政相对人表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度。

4行政决定公开。

行政主体对行政相对人的合法权益作出有影响的决定，必须向行政相对人公开，从而使行政相对人不服决定时能及时行使行政救济权。

第三节　行政程序的主要制度

一、听证制度

听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩和质证，然后根据经双方质证、核实的材料作出行政决定的一种程序制度。

它的适用范围广泛，无论是行政立法、行政执法还是行政司法活动，都可以采用听证制度。

其目的在于让当事人了解决定所依据的事实和理由，实现为自己辩护的权利，以促进行政活动的公正性。

听证的作用主要表现在以下几个方面：

（1）能够直接地保障行政相对人在程序上的权利，尤其是行政参与权；

（2）能够收集各方面的意见和建议，以使行政决策切实可行；（3）通过为当事人提供相互辩论，陈述观点的机会，能够有效地避免行政机关偏听偏信的情况出现。

行政程序听证制度是行政程序法基本制度的核心。

这是因为，行政程序的公开、公平与公正，构成行政程序法的生命源；没有公开、公平与公正，就没有行政程序法。

而行政程序的公开、公平与公正并不仅仅是在于让行政相对人了解一个行为的结果，并要让行政相对人得到一个可以进行司法救济的法律途径。

在过去，我国的立法不重视听证程序的规范，1996年的《行政处罚法》对听证程序的规范开了先河，之后，各级部门以及各级政府纷纷制定行政法规、规章对听证程序进行规范，政府部门在作出有关相对人的重要利益的决策前召开听证会听取各个方面的意见已成趋势。

行政听证制度的基本内容主要有：

1．告知和通知。

告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知利害关系人。

通知是行政机关将有关听证的事实在法定期限内通知利害关系人，以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。

2．公开听证。

但听证如果涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，听证可以不公开进行。

3．委托代理。

在听证中，行政相对人可以委托代理人参加听证，以维护自己的合法权益。

4．对抗辩论。

通过辩论可以使案件事实更清楚、真实可*，使行政决定更加公正、合理。

5．制作笔录。

听证过程必须以记录的形式保存下来，行政机关必须以笔录作为作出行政决定的依据。

二、回避制度

行政机关决定和处理其管辖范围内的各种事项或裁决相应争议，其工作人员如果与所决定处理的事项或裁决的争议有某种利害关系，应主动回避或应当事人的申请予以回避。

这是各国普遍采用的一项法律原则，因为，这样可以确保行政行为形式上的公正性。

我国《行政处罚法》第37条明确规定，在行政机关调查或者进行检查取证时，“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

”

行政行为要公正。

如果执法人员与当事人有直接利害关系，就可能自觉或不自觉地偏袒一方，或者先入为主，不能实事求是地秉公执法，无法公正地处理案件。

从程序法的原理分析，有利害关系而不回避，由于其行为缺少公正的“外观”，因而难以消除当事人及一般民众对该执法行为的怀疑，从而影响调查取证和违法事实认定以及行政决定的权威性。

更何况行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的公务员来行使，而每个公务员都生活在一定的社会关系中，社会关系的复杂性使其在行使职权的过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系的情形。

实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政人员主持行政程序，从而实现行政公正；有利于增加行政相对人对行政机关的信任感，保障行政管理活动的顺利进行。

三、审裁分离制度

审裁分离就是要将行政机关以及将行政机关内部的调查取证及控告的职能与裁判职能分开，将这两种职能分属于不同的机关或不同的机构、不同的工作人员掌握和行使。

也就是说，负责调查取证和提起指控的机构或人员不能同时作出行政裁决，其裁决应该由相对独立的其他机构或工作人员来作出。

这样做，是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员以权谋私、滥用权力，侵犯行政相对人的权益，同时也有利于行政决定的公正、准确。

在行政程序中，如果审查案件的人同时又具有对案件作裁决的权力，那么，行政相对人的合法权益就难以获得保障。

因为，审查案件的人参与裁决案件，必然是以他调查和审查案件时所获得的证据为基础，这种先入为主的认识妨碍了他全面听取行政相对人提出的不同意见，也不可能以超然的法律的行为来行使对案件的裁决权。

审裁分离的基本模式有两种：

即内部审裁分离和审裁完全分离。

内部审裁分离，是指在同一行政主体内部由不同的机构或人员分别行使案件调查、审查权与裁决权的一种制度。

审裁完全分离，是指行政案件的调查、审查权与裁决权，分别交给两个相互完全独立的机构来行使的一种制度。

四、说明理由制度

说明理由制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定时，要说明作出该决定的事实根据和法律依据的制度。

其作用主要在于：

（1）促使行政机关对自己作出的决策做充分的考虑，使自己的决定有充分的根据；

（2）使行政相对人对行政决定的内容有充分的了解，以便于其自觉履行；（3）有利于改善行政机关与行政相对人的关系，有利于保护行政相对人的合法权益，避免违法、不当的行政决定对其合法权益的侵害。

行政行为说明理由就其内容而言，可以分为合法性理由和正当性理由。

前者用于说明行政行为合法性的依据，如事实材料、法律规范；后者则是用于说明行政机关正当行使自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益等等。

五、信息获取制度

所谓信息获取，是指行政机关应该通过各种方式和途径让行政相对人了解和知道有关行政活动的情况及有关信息资料。

行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则和手续等所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人的权利义务的，只要不属于法律规定的保密范围，都应该依法向社会公开，任何公民、组织均有权依法查阅和复制。

信息获取制度，一方面体现了现代社会政府的服务职能，使行政相对人在信息的时代能充分