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高法买卖合同中银行保函
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高法买卖合同中银行保函
篇一：
银行保函业务的法律风险及其克服
[转载]银行保函业务的法律风险及其克服
（20XX-08-2408:
55:
53）
原文地址：
银行保函业务的法律风险及其克服作者：
不会拱地的猪
〔摘要〕当前，银行对于保函业务所蕴含的法律风险并未予以充足的重视。
本文以保函的法律理论为立足点，对保函与基础交易的关系、银行对外赔付时的审查义务、保函有效期及金额敞口、生效条件以及保函的撤销等业务操作环节中所可能涉及的法律风险进行剖析，并进一步得出银行在办理保函业务时应当遵循“三个一致”的结论。
〔关键词〕保函；基础交易；审查；有效期敞口；生效；撤销；“三个一致”
通常而言，保函系指银行应合同关系一方的要求，向合同关系的另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。
作为银行中间业务品种之一，保函的开立在银行的实际业务叙做中相当常见。
但由于保函业务在客观上形成银行的或有负债，因此对于其中所蕴涵的法律风险不容忽视。
而应当强调的是，目前业界对保函业务法律风险的认识存在一定误区——譬如以全额保证金质押开立保函之情形，一旦银行对外付款时存在如未严格依照保函条款付款瑕疵，保函申请人（或保证金出质人）即可能对此提出异议而拒不承担相应债务，或是其他因素导致保证金质押担保的法律效力存在瑕疵，全额保证金质押的担保条件因此亦可能无法落实。
有鉴于此，对于保函业务所存在的法律风险显然应当充分警识并采取适当防范措施，从而保障银行权益的最大程度实现。
一、保函与基础交易的关系问题——以“代开保函”的法律效力为例
目前银行所开立的保函大多属于独立保函。
独立保函又称见索（单）即付保函、无条件（不可撤销）保函，该类保函具有明显的单据化特征（即“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”），与主合同（即基础合同）之间的关联性较弱，故而与从属性保函有所区别。
我国《担保法》以及《境内机
构对外担保管理办法》实质上认可了独立担保的合法性，但《关于适用若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）的制订者却将独立担保限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国内经济活动”。
由此可见，开立适用于国内经济活动的独立保函的合法性存在一定程度的法律瑕疵。
而反观银行业界的操作惯例，开具独立性国内保函已然成为一种相当普遍的客观存在，基于此，对于独立性国内保函的开具实有必要予以审慎把握。
具体体现于保函与基础交易关系的问题上，通常情况应当严格要求基础交易关系的一方为保函申请人而另一方为保函受益人。
申言之，不宜接受申请人及/或受益人为基础交易关系当事人以外的第三人的保函开具申请（即维持开具独立性国内保函某种程度上的相对从属性质）。
否则，独立性国内保函的合法、有效性更将大打折扣。
然而在具体业务实践当中，由于基础交易关系当事人非为银行客户（譬如银行未授予该当事人授信额度、该当事人在银行未开立存款账户等），由非基础交易关系当事人（即银行客户，多数情况下为基础交易关系当事人的关联企业）申请开立保函的业务需求屡见不鲜。
而基于上述分析，该种“代开保函”的操作在法律效力层面上应当是不宜接受的。
当然，如客户资信较好且非代开保函无以满足客户业务需求的情况下，亦可考虑由基础交易关系当事人双方与保函申请人以签署基础交易合约补充协议的形式对代开保函事项进行条款安排，从而构建保函关系与基础交易关系之间的有效法律关联，以最大程度地规避独立国内保函的上述法律风险。
另应强调指出，由于在“代开保函”的法律关系当中存在保函申请人、受益人、被保证人、银行四方当事人，如被保证人为境外机构，亦应注意依照《担保法司法解释》第5条的规定报“国家有关主管部门批准或登记”，以防导致保函无效。
二、保函项下银行对外付款时的审查义务
保函受益人根据保函要求索赔时，银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否严格一致，如发现二者不一致时，银行有义务拒绝付款，否则将无权向申请人追偿。
有鉴于此，保函项下付款条件的设定应当明确、具体，且为避免银行过多介入基础交易关系当事人之间的合同纠纷，银行对受益人提出的付款请求亦应仅以形式审查为限，并尽可能将保函付款条件由“事实条件”转化为“单据条件”。
以履约保函的条款安排为例，通常情况下只须受益人出具了关于被保证人违约的“书面声明”，则不论申请人是否同意付款以及被保证人
在合同履行过程中是否存在违约的具体事实，银行即有权对外付款，而不宜要求受益人提供违约证明及其他违约证据材料，以免加大银行对外付款时的审查义务，同时有效防止申请人与银行对是否应当付款存在认识分歧从而滋生纠纷。
诚然，在客户有特殊需求的个别情况下亦存在付款条件包括第三方提供的单据（如建设行政主管部门出具的“竣工验收证明”、工商登记部门出具的“工商登记查询单”等）、法院或仲裁机构对基础交易所做出的判决或裁决之情形，尽管通常认为银行对单据的审核责任仅限于表面相符，但为在最大程度上避免保函恶意索赔的情形发生进而导致风险承担，保函开立银行在对外付款时尚应尽可能地核实该等第三方所提供单据、判决/裁决书的真实性。
三、保函有效期限敞口及其处理
保函有效期内，保函开立银行承担着对外付款的或然责任，故对其而言，保函有效期的明确（:
高法买卖合同中银行保函）异常重要。
一般情况下，保函有效期条款主要采取规定一个日历日期的做法。
但作为保函各方当事人利益博弈的结果，保函到期日亦经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定，譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等。
该等情形之下，保函的有效期限不可避免地沦为敞口，其直接后果便是该保函业务作为银行的一项或有负债长期挂账，客观上对银行的资产负债结构形成一定程度的负面影响。
因此，通常情况下均应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口（具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”）。
如实践操作当中确有困难，亦应至少要求保函申请人书面确认“保函原件退回之前不得要求解付用作质押的保证金（或保函对应所占用的授信额度不得使用）”。
而应当强调指出的是，在保函有效期限无法确定为闭口的场合，受益人往往居于谈判能力的强势地位，故而要求保函原件退回以终止保函效力的操作方式大多不易实现，银行所开立的保函作为一项或有负债长期挂账的局面仍无法获得改变，因此最根本的解决途径仍是尽可能避免有效期限敞口保函的开具。
四、保函“有效期”与保函的“保证期间”
如前，通常情况下保函条款均对保函的有效期做出相应限定，其法律后果在于保函有效期届满后银行在保函项下的保证责任自动解除。
然而在具体业务实践当中，许多客户往往在其提
供的保函格式中要求采取保函“保证期间”的表述。
表面观之，“有效期”与“保证期间”的法律后果似乎并无多大差异。
然而，根据我国担保法及其司法解释的相关规定，保证期间实际上是一个特定的法律概念，其所适用的法律规则为：
“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
”（《担保法司法解释》第32条）由此，一旦在保函条款中采取保证期间的表述，则如果保函确定的保证期间届满之日早于或等于基础交易合同中的主债务履行期限届满之日，开具保函的银行在保函所确定的保证期间届满之日并不能当然免除保证责任，由此必然形成保函有效期名为闭口而实为敞口的尴尬局面。
因此，实践操作当中一般不应接受在保函条款中将保函“有效期”表述为“保证期间”的做法。
倘若确实仅能采取保证期间的表述，也应当注意尽可能将保证期间的届满之日确定为稍晚于基础交易合同所确定的债务履行期限届满之日的日期，从而在最大程度上规避《担保法司法解释》关于保证期间的上述规定所可能引致的保函业务风险。
五、保函金额敞口及其处理
通常情况下，银行在开立保函时应当注意避免保函金额敞口。
保函金额敞口的条款表述典型如将利息、罚息及其他费用等纳入银行担保的范围；某种特殊情形发生时受益人的索赔不受保函金额的限制；银行支付的款项应为在扣除各种税费后的净额支付等。
其直接结果便是保函申请人提供的诸如全额保证金质押等反担保条件无法完全覆盖保函项下的付款风险，或开立保函时所核定的额度占用发生变化，故而一般不宜开具金额敞口的保函。
六、保函的生效条件
若无相反规定，保函自签发之日起即生效。
而在预付款保函、借款保函等保函类别当中，由于保函签发当时主合同所规定的赔付条件大多尚未发生，因此为避免受益人在保函签发之后即提出付款请求（即欺诈性索赔），对于保函的生效一般均应规定约束性条款，即保函应自申请人收到相应的预付款、借款后方才生效（或规定“保函从××年××月××日起生效”）。
并且，为确保银行能够有效识别保函的生效条件，一般应要求将其限定为“相应的预付款项（借款）进入申请人在保函签发银行开立的银行账户之日起生效”。
此外，保函申
请人或受益人亦有可能根据其具体业务需求主张对保函的生效设定特定条件，银行在处理改等要求的基本前提应是对保函当事人所主张的保函生效条件设定要求具备相应的实际识别、控制能力，如果确认较为困难或是虽可确认但相关手续较为烦琐且存在较大风险，则一般地不宜接受保函当事人的该等要求。
七、保函的撤销
一般而言，保函将因保函项下的金额支付完毕或保函有效期限届满而终止。
特殊情况下，保函亦可能因解除（即撤销）而终止。
在保函业务实践当中，广泛存在着保函可由申请人单方解除（撤销）的错误认识。
实际上，银行所开立的保函大多具备“不可撤销”的性质——意即，申请人或保函开立银行均不得单方撤销保函。
因此，保函的撤销实质上仅针对受益人而言。
从法理上分析，作为保函的唯一利益主体，受益人当然有权在保函期限届满之前单方宣布放弃自己在保函项下的索款权，而一旦受益人向保函开具银行返还保函原件（其前提条件应为保函原件仅为一式一份）或向保函开具银行提交撤销保函的书面声明，保函开具银行在保函项下的义务即告解除。
综观保函业务的具体实践，由于有效期限闭口的保函在保函有效期届满后自动失效，故保函的撤销主要存在于保函有效期限敞口的场合。
然而应当强调指出的是，归因于受益人在实践当中的强势地位，由受益人返还保函原件或出具撤销保函的书面声明的操作可能性几乎为零，保函有效期敞口所导致的保函作为一项或有负债长期挂账的问题仍无法获得根本解决，从而再次印证了前述保函有效期限敞口所存在的法律风险。
八、结语
前述诸问题实际上仅是保函业务所存在的法律风险之片毛只羽，保函业务所存在的其他法律风险仍有待于我们在具体业务叙做过程不断揭示并予克服。
而简言之，诚如某些学者所指出的，防范银行保函法律风险的关键在于三个一致：
一是银行保函的内容与委托人（申请人）和银行签订的委托合同内容完全一致；二是反担保合同与保函内容完全协调一致；三是银行在审查受益人的索款请求时必须遵守“严格一致”原则。
篇二：
银行独立保函的法律问题
银行独立保函的法律问题—以银行诉独立保函申请人案为例?
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20XX年11月13日15:
31来源：
银行家
何晓楠
基本案情
A公司在境外成立b公司，由b公司承包境外c投资局工程项目。
根据基础合同，A公司向D银行申请开立以c投资局为受益人、金额为1000万美元履约独立保函。
20XX年5月29日，D银行请境外e银行开立上述独立保函并向其出具独立反担保函。
e银行与c投资局在独立保函中亦约定，该保函金额根据每次项目到期的接收证明，或该期每次发运的发票价值，或c投资局发给e银行的书面同意，而自动地、成比例地减少。
但D银行在为e银行出具的反担保函中并未出现上述内容。
20XX年5月18日，e银行向D银行请求支付1000万美元，并附c投资局给e银行的索赔函。
A公司于20XX年5月26日向D银行发函，称其已完成工程项目70％的工作量，并已得到c投资局的确认，故其申请D银行为其减额至300万美元。
D银行虽要求e银行对保函予以减额，但e银行坚持要求D银行全额付款。
经外汇管理部门核准，D银行对外进行了1000万美元赔付。
D银行多次向A公司发函请求其划款，但A公司未予履行。
一审法院审理认为：
委托合同及保证合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。
A公司在与D银行建立的委托合同关系中，虽然未事先对uRDg458（《见索即付保函统一规则》）规则的适用作出选择，但双方在庭审期间对适用uRDg458不持异议，故D银行在开立保函和保函对外赔付的过程中应适用uRDg458。
独立保函中，不论基础合同的实际履行如何，也不论受益人是否实际履行了合同所赋予的义务，只要保证人在保函的有效期内收到了受益人提交的符合保函条款约定的书面索赔即应立即付款，而不得以任何理由来对
抗受益人。
因此，对A公司以D银行未按保函要求予以自动扣减并全额对外赔付、其后果应由D银行自行承担的抗辩理由，不予支持。
A公司关于D银行未履行通知义务的抗辩，缺乏事实根据，亦不予支持。
依照《合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条，《担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：
（1）A公司出具的《保函申请书》有效；
（2）A公司应于判决生效后10日内向D银行偿付保函垫款1000万美元及利息。
A公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回D银行的诉讼请求。
二审法院认为：
本案争议焦点之一是D银行开立保函的效力问题。
一审法院关于A公司与D银行的委托合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应予维持。
又根据担保法司法解释第六条第一项的规定，D银行对外出具反担保函的行为属向境外受益人提供担保，应经外汇管理部门批准才能生效。
结合外汇管理部门核准D银行向外赔付的批件，D银行对外开立保函的行为已经外汇管理部门批准，应属有效。
争议焦点之二是D银行涉及独立保函的主要义务的履行。
一是D银行向A公司的通知义务。
（1）告知反担保函内容。
D银行有义务将其与e银行间的反担保函内容特别是付款条件告知申请人A公司。
A公司上诉称其申请开立的是独立保函而非反担保函，直至索赔才知晓反担保函内容。
但根据A公司在两次展期申请书中均明确请求将反担保函展期，以及索赔发生后双方往来信函均提及反担保函而非独立保函。
据此，应认定D银行履行了上述通知义务。
（2）关于及时向A公司通知索赔事宜的义务。
D银行向A公司发出《关于划付保函项下资金的函》告知收到e银行的索偿通知并附有e银行的索偿电函，后A公司向D银行申请减额，故应认定D银行已履行了通知索赔事宜的义务。
二是D银行对e银行提交单据是否符合反担保函要求的审查义务。
依照uRDg458第二十条b款“反担保函下的任何索款请求都应该附一份书面声明，表明保证人已经收到了保函项下符合本条规定的索款请求”的规定，虽然e银行应向D银行提交载明“我行已收到保函项下符合第二十条a款规定的索款请求”的书面请求，但其将c投资局的索款请求和违约声明转交给D银行，足以表明其向D银行提交了符合保函要求的书面声明。
c投资局向e银行提交了符合担保函的单据，而D银行并无证据证明e银行参与或知晓受益人的欺诈，故其向e银行付款并无不当。
A公司虽对c投资局提交的索款请求和违约声明的真实性、合法性和关联性不予确认，但未提供相应证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。
三是D银行能否为A公司在其反担保函中履行减额义务。
独立保函及反担保函均独立于基础合同，独立保函及反担保函的金额在没有特别约定的情况下均不能随着申请人义务的履行而自动减少。
因此，反担保函中没有写明保函金额递减条款，则独立保函金额的减少并不能导致反担保函金额相应减少。
e银行对受益人的独立保函中列明了保函金额递减的条款，而D银行向e银行开具的反担保函中没有金额递减条款的约定，故D银行无权就保函金额递减问题向e银行提出请求。
A公司上诉提出D银行未履行保函减额审核义务的主张，应不予支持。
综上，二审法院判决：
驳回上诉，维持原判。
银行独立保函法律问题分析
银行独立保函的法律关系中一般存在三方当事人，即申请人（基础合同债务人）、受益人（基础合同债权人）和保证人（银行）。
其间的法律关系分别为：
申请人和受益人属基础合同关系；申请人和保证人属委托合同关系；保证人和受益人属独立保证合同关系。
上述情形被界定为直接独立保函。
此外，银行独立保函还存在间接独立保函（国际贸易中常见），
一般存在四方当事人：
申请人、指示行（反担保人）、保证人（反担保权人）、受益人，其基本模式为：
申请人委托其本国银行作为指示行向受益人所在国的银行发出开立保函的指示，再由受益人所在国银行充当保证人向受益人开出独立保函。
其间，指示行（反担保人）与保证人（反担保权人）之间成立反担保法律关系。
当申请人在基础合同项下违约时，受益人根据独立保函向保证人提出索赔，而保证人依反担保函向指示行提出索赔。
本文案例属于第二种类型。
独立保函法律特点主要有二：
一是具有独立性，即非从属性，区别于传统担保合同。
具体体现为，独立保函独立于基础合同，不因基础合同的变更、解除或无效而受影响；银行作为保证人所承担的保证责任是基于独立保函本身的规定，不依赖于基础合同或任何其他法律关系或事实，亦不能援引基于基础合同关系的抗辩事由，除非存在欺诈或滥用权利。
同时，独立保函还独立于申请人和保证人之间的委托合同关系和反担保关系，独立于指示行和保证人之间的反担保关系。
独立保函、反担保函、基础合同彼此独立，此情形下的反担保函性质属独立保函，亦应纳入独立保函范畴。
二是具有单据化特征。
受益人或反担保权人只要按照独立保函要求提交相应单据，银行就应付款。
银行负有合理谨慎的形式审查义务，只需审查有关材料形式上是否与独立保函要求相符，对其内容的真实性、有效性不负审查责任。
独立保函的法律效力
我国法律对独立保函未作全面系统的规定。
《担保法》第五条规定：
“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
”
该条文被视为独立担保的法律依据。
然而司法实践中，最高人民法院通过案例的形式确定了独立担保的适用范围，即严格区分国内和国际两种情况，确认了独立保函在国际商事交易领域的法律效力，否定了国内企业作为申请人和受益人与银行之间签订独立保函的法律效力。
至于涉外因素的认定，根据法院会议和学术文献显示，我国境内的金融机构与境内的外资金融机构之间发生的担保关系，虽属我国境内经济活动，但因其具有涉外性，因此可适用
独立保证。
而涉外因素的认定应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。
因此即便某一基础交易具有涉外性，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。
此外，《物权法》第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，该条款中“法律另有规定的除外”与《担保法》第五条中“担保合同另有约定的，按照约定”相较，明确了仅法律规定方可排除担保从属性的规定，加剧了当事人不能约定独立担保之争议。
本案独立保函关系中受益人具有涉外因素，故尚未出现上述争议，但独立保函效力问题属于法律适用的重要前提，故有必要说明为鉴。
银行的审查义务和通知义务
银行审查义务的实质要件为，审查受益人或反担保权人提交单据形式上是否与独立保函要求相符一致，并不审查有关单据的真实性、有效性，此区别于跟单信用证下银行审单的严格相符原则。
同时，合理（审慎）注意义务（reasonablecare）要求银行在审查时应当忠实履行符合行业惯例要求的注意义务。
一般有理性的人不能发现的，但按照行业习惯（要求）应当发现的，视为没有尽到合理（审慎）的注意义务。
目前，银行在独立保函项下面临的最大法律风险仍是如何通过书面表述以界定（或限定）其审查义务，以防止因疏于审查而未发现受益人欺诈以至未及时中止付款进而无法行使请求申请人还款权。
我国并没有独立保函欺诈例外的规定，但20XX年1月1日起施行的最高人民法院《审理信用证案件的规定》第八条规定了信用证欺诈。
由于该规定是审理信用证纠纷的司法解释，是否可直接适用于独立保函尚存争议。
参鉴联合国《独立保函与备用信用证公约》，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则保证人可行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。
本案中，法院虽然以实质性行为标准认定e银行提交了符合保函要求的书面证明，即认定D银行履行了应尽的审查义务，但注重严格的书面形式审查，避免法律争议，
篇三：
银行保函
银行保函
保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。
现阶段最常用的保函为:
投标保函、履约保函、支付保函、预付款保函。
保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。
现阶段最常使用的银行保函是投标保函、履约保函、预付款保函、支付保函等。
国际贸易中，跟单信用证为买方向卖方提供了银行信用作为付款保证，但不适用于需要为卖方向买方作担保的场合，也不适用于国际经济合作中货物买卖以外的其他各种交易方式。
然而在国际经济交易中，合同当事人为了维护自己的经济利益，往往需要对可能发生的风险采取相应的保障措施，银行保函和备用信用证，就是以银行信用的形式所提供的保障措施。
银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的规定承担绝对付款责任。
银行保函大多属于“见索即付
”（无条件保函），是不可撤销的文件。
银行保函的当事人有委托人（要求银行开立保证书的一方）、受益人（收到保证书并凭此向银行索偿的一方）、担保人（保函的开立人）。
其主要内容根据国际商会第458号出版物《ugD458》规定：
（1）有关当事人（名称与地址）。
（2）开立保函的依据。
（3）担保金额和金额递减条款。
（4）要求付款的条件。
国际商会于1992年出版了《见索即付保函统一规则》，其中规定，索偿时，受益人只需提示书面请求和保函中所规定的单据，担保人付款的唯一依据是单据，而不能是某一事实。
担保人与保函所可能依据的合约无关，也不受其约束。
以上规定表明，担保人所承担的责任是第一性的、直接的付款责任。
把保函与跟单信用证相比，当事人的权利和义务基本相同，所不同的是跟单信用证要求受益人提交的单据是包括运输单据在内的商业单据，而保函要求的单据实际上是受益人出具的关于委托人违约的声明或证明。
这一区别，使两者适用范围有了很大的不同，保函可适用于各种经济交易中，为契约的一方向另一方提供担保。
另外，如果委托人没有违约，保函的担保人就不必为承担赔偿责任而付款。
而信用证的开证行则必须先行付款。
基本内容
包括：
中联银融资担保保函的编号，开立日期，各当事人的名称、地址，有关交易或
项目的名称，有关合同或标书的编号和订约或签发日期等。
即最迟的索赔日期，或称到期日（expirydate）,它既可以是一个具体的日期，也可以是
在某一行为或某一事件发生后的一个时期到期。
例如：
在交货后
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