取保候审实务操作.docx

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取保候审实务操作

取保候审实务操作

1.什么是取保候审？

   取保候审作为最轻微的刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院或者人民法院对*些犯罪嫌疑人、刑事被告人不予羁押〔关押〕，而是责令其提出保证人或者缴纳保证金，出具保证书，保证不逃避、妨害侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法。

2.取保候审适用于哪类人？

取保候审只能适用于涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人；对于没有涉嫌犯罪的人，如仅仅是违反治安管理规定的行为人，不得适用取保候审。

取保候审适用于刑事诉讼各个阶段，包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。

取保候审适用于尚未被羁押〔刑事拘留、逮捕〕和已经被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。

司法实践中取保候审多适用于刑事拘留后不需要逮捕的犯罪嫌疑人。

3.申请取保候审有哪些有利时间点？

〔1〕刑事拘留阶段〔刑事拘留一般期限为14天；流窜作案、结伙作案的为37天〕。

此时，因犯罪尚在初查阶段，侦查办案机关在刑事拘留阶段将搜集对犯罪嫌疑人有利和不利的全部证据，以便确定是否有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实而需要逮捕。

如果不需要逮捕，则可以取保候审。

因此，刑事拘留阶段是申请取保候审的第一有利时间。

〔2〕逮捕后的侦查羁押阶段〔一般侦查羁押期限2个月＋案情复杂经上一级检察院批准延长1个月＋“四类〞案件经省级检察院批准延长2个月＋"四类"案件可能判处10年以上经省级检察院批准再延长2个月，最长7个月期限〕。

逮捕即意味着“有证据证明有犯罪事实，可能被判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚缺乏以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的〞〔"刑事诉讼法"第六十条规定〕，而且“逮捕必须经过检察院批准〔或者决定〕〞〔"刑事诉讼法"第五十九条规定〕、“公安机关释放被逮捕的人或者变更强制措施的，应当通知原批准的人民检察院〞〔"刑事诉讼法"第七十三条规定〕。

因此，逮捕后申请取保候审的难度加大。

但不排除办案机关“匆忙〞逮捕情形，逮捕后因相关证据的收集，办案机关反而认为可以取保候审，此时当事人及其家属应当抓住有利时机争取取保候审。

〔3〕逮捕后案件移送检察院审查起诉阶段〔1个月；重大、复杂案件1个月半〕。

由于经过侦查，犯罪事实根本查清、证据根本固定，原来不符合取保候审条件的案件，到了审查起诉阶段有可能具备了取保候审条件。

因此，审查起诉阶段是申请取保候审又一有利时间。

〔4〕逮捕后案件起诉到法院的审判阶段〔普通程序1个月时间，至迟1个月半时间；“四类〞案件经省高院批准可以延长一个月即2个月半时间〕。

由于案件即将开庭审理，法院为防止开庭审判时刑事被告人传唤不到庭，审判阶段向法院申请取保候审难度更大。

4.哪些人“可以〞取保候审？

9种人“可以〞被取保候审，具体包括：

①“轻罪犯〞；②“没有社会危险性的重罪犯〞；③“严重疾病〞；④“孕期哺乳期〞；⑤“证据不符合逮捕条件〞；⑥“法定期限不符合继续逮捕〞；⑦“不批捕的取保候审〞；⑧“不起诉的取保候审〞；⑨“可能出境的取保候审〞等。

〔1〕"刑事诉讼法"规定的2种情形可以取保候审：

①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的〔轻罪犯〕；

②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的〔没有社会危险性的重罪犯〕；

【提示】可以取保候审的本质是“不致发生社会危险性〞，即轻罪犯〔有期徒刑以下〕、没有社会危险性的重罪犯〔有期徒刑以上〕。

  〔2〕公安机关"规定"、检察院"规则"和法院"解释"均规定的1种情形可以取保候审：

③应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女〔严重疾病、孕期哺乳期〕；

【提示】即使患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，也只是“可以〔不是必须〕取保候审〞；如果具有社会危险性，仍然可以逮捕。

〔3〕公安机关"规定"和检察院"规则"均规定的2种情形可以取保候审：

④对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的〔证据不符合逮捕条件〕；

⑤犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定期限办结，需要继续侦查、审查起诉和审判的〔法定期限不符合继续逮捕〕。

【提示】公、检均补充规定的2种情形“证据不符合逮捕条件〞、“继续逮捕不符合法定期限〞，属于“客观不能〞逮捕情形，此时必须采取取保候审或者监视居住措施。

〔3〕公安机关"规定"单独规定的2种情形：

⑥提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的（不批捕的取保候审〕；

⑦移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的〔不起诉的取保候审〕；

【提示】但凡不批捕、不起诉的案件，公安机关不能逮捕而“可以〞〔应当〕取保候审或者监视居住。

  〔4〕检察院"规则"单独规定的1种情形：

⑧持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的〔可能出境的取保候审〕。

【提示】不需要逮捕是指不符合逮捕条件，此时不能逮捕而可以取保候审或者监视居住。

③取保候审三个条件缺一不可：

取保候审条件＝Ⅰ.符合可以取保候审〔可以不予逮捕〕条件＋Ⅱ.不具有不得取保候审情形＋Ⅲ.办案机关同意〔认为〕可以取保候审〔关键条件〕。

Ⅰ.符合可以取保候审〔可以不予逮捕〕条件:

即“轻罪犯〞；“没有社会危险性的重罪犯〞；“严重疾病〞；“孕期哺乳期〞；“证据不符合逮捕条件〞；“法定期限不符合继续逮捕〞；“不批捕的取保候审〞；“不起诉的取保候审〞；“可能出境的取保候审〞等；

Ⅱ.不具有不得取保候审情形：

不得取保候审情形包括：

累犯；犯罪集团的主犯；以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人；危害国家平安的犯罪；暴力犯罪；其他严重犯罪；严重危害社会治安的犯罪嫌疑人；其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人；

Ⅲ.办案机关同意或者认为可以取保候审，是最关键条件。

5.哪些人不得取保候审？

不得取保候审包括8类人，即累犯；犯罪集团的主犯；以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人；危害国家平安的犯罪；暴力犯罪；其他严重犯罪；严重危害社会治安的犯罪嫌疑人；其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人等。

〔1〕公安机关规定6类人不得取保候审：

①累犯；②犯罪集团的主犯；③以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人；④危害国家平安的犯罪；⑤暴力犯罪；⑥其他严重犯罪。

〔2〕人民检察院规定2类人不得取保候审：

⑦对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人不得取保候审；

⑧其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。

〔3〕人民法院目前没有明确规定哪些人不得取保候审。

6.哪些人可以为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审？

"刑事诉讼法"第五十二条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。

第九十六条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

公安机关"规定"第三十五条规定，律师在侦查阶段依法“为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审〞。

   第六十五条规定，被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师申请取保候审的，应当书面提出。

检察院"规则"第三十九条规定，被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审的，经审查具有本规则第三十七条规定情形的之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审。

法院"解释"第六十八条规定，被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。

新修订"律师法"第二十六条第〔三〕项规定，承受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，……，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，……

综合上述规定，申请取保候审以犯罪嫌疑人、被告人被羁押〔刑事拘留、逮捕〕为前提条件；如果没有被羁押，也就没有申请取保候审的必要。

〔1〕犯罪嫌疑人被刑事拘留的，三种人有权申请取保候审：

A.犯罪嫌疑人本人有权申请取保候审；

   B.未成年犯罪嫌疑人的法定代理人有权申请取保候审〔当然未成年犯罪嫌疑人本人也可以申请取保候审〕；

C.犯罪嫌疑人的近亲属有权申请取保候审。

“近亲属〞是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

【提示】犯罪嫌疑人被刑事拘留的，聘请的律师不能申请取保候审。

〔2〕犯罪嫌疑人、被告人被逮捕的，四种人有权申请取保候审：

A.犯罪嫌疑人、被告人本人可以申请取保候审；

B.未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人有权申请取保候审〔当然未成年犯罪嫌疑人、被告人本人也可以申请取保候审〕；

C.犯罪嫌疑人、被告人近亲属可以申请取保候审。

   D.侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师、审查起诉阶段犯罪嫌疑人和审判阶段被告人委托的辩护律师可以申请取保候审。

【提示】律师申请取保候审的时间起点为犯罪嫌疑人“被逮捕〞。

7.律师什么时候可以为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审？

在侦查阶段，只有犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师才有权申请取保候审。

在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师有权申请取保候审。

8.取保候审申请书如何书写？

取保候审申请书〔家属用〕

申请人：

、性别、年龄等根本情况。

申请人因一案，被〔何司法机关〕于年月日〔拘留或逮捕〕。

申请人认为，〔写明符合取得候审的具体条件〕，特提出取保候审申请，并愿依法交纳保证金或提出保证人〔保证人的根本情况〕。

请予审查决定。

此致

〔司法机关的名称〕

申请人：

×××〔签章〕

年月日

取保候审申请书

申请人:

******律师事务所***律师。

通讯地址或联系方法:

**市**街**号。

申请事项:

申请对犯罪嫌疑人***取保候审。

事实与理由:

犯罪嫌疑人***因涉嫌成心伤害一案,于****年*月*日经****人民检察院批准（或决定）逮捕羁押,根据*****案的犯罪嫌疑人***（或其法定代理人近亲属）的要求,本人提出为犯罪嫌疑人***申请取保候审.其保证人为***（或保证金为**元）。

根据"中华人民国刑事诉讼法"第51条、第96条的规定,特为其提出申请,请予批准。

此致

********公安局

********人民检察院

*********人民法院

申请人:

***（签名）

****律师事务所（章）

****年*月*日

9.取保候审由哪个机关决定？

根据案件处于侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，取保候审的决定机关分别是公安机关、人民检察院、人民法院。

有权决定的公、检、法机关在接到取保候审的书面申请书后，应当在7天之作出是否同意的答复：

〔1〕决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应当报县级以上公安机关负责人、检察院检察长或者人民法院院长批准，并签发"取保候审决定书"和"执行取保候审通知书"，并责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金；

〔2〕不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

10.取保候审有哪几种方式？

取保候审有两种方式，分别是保证人保证方式［人保方式］、保证金保证方式［财产保方式］。

〔1〕保证人保证方式是指以保证人［可以1－2名保证人］的信誉等〔不涉及金钱〕来保证的方式，适用于无力缴纳保证金、未成年人和其他不宜收取保证金的情形。

〔2〕保证金保证方式是指以缴纳金钱即保证金来保证的方式。

保证金应当以人民币〔不能是外币〕现金一次性缴纳。

保证金的数额保底不封顶，起点数额为1000元〔未成年犯罪嫌疑人、被告人起点数额为500元〕，具体数额由取保候审的决定机关确定。

保证金由县级以上执行机关即公安机关统一收取和管理。

11.司法机关能否要求既提供保证人又缴纳保证金？

根据“6机关规定〞第21条规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。

  因此，司法机关不能在同一人同一案件上同时采用保证人和保证金方式。

【邹宙阳律师提示】

保证人和保证金方式只能二者择一适用，不能要求既提供保证人又收取保证金。

12.司法机关是否有义务为取保候审的人寻找保证人或者保证金？

"刑事诉讼法"第五十三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

   因此，司法机关没有义务为犯罪嫌疑人、被告人寻找保证人或者保证金；而是应当责令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保证人、缴纳保证金。

13.取保候审由哪个机关执行？

〔1〕取保候审由公安机关执行。

①公安机关在执行取保候审时，应当向犯罪嫌疑人、被告人宣读"取保候审决定书"，并令其签名或盖章，告知其在取保候审期间应当遵守的规定。

②人民检察院决定对犯罪嫌疑人采取取保候审措施的，应当在向犯罪嫌疑人宣布后交由公安机关执行。

对犯罪嫌疑人采取保证人担保形式的，人民检察院应当将有关法律文书和有关案由、犯罪嫌疑人根本情况、保证人根本情况的材料，送交犯罪嫌疑人居住地的同级公安机关；对犯罪嫌疑人采取保证金担保形式的，人民检察院应当在核实保证金已经交纳到公安机关指定的银行后，将有关法律文书、有关案由、犯罪嫌疑人根本情况的材料和银行出具的收款凭证，送交犯罪嫌疑人居住地的同级公安机关。

③公安机关收到有关法律文书和材料后，应当立即交由犯罪嫌疑人居住地的县级公安机关执行。

负责执行的县级公安机关应当在二十四小时以核实被取保候审人、保证人的身份以及相关材料，并报告县级公安机关负责人后，通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行。

④执行取保候审的派出所应当指定专人负责对被取保候审人进展监视考察，并将取保候审的执行情况报告所属县级公安机关通知决定取保候审的人民检察院。

〔2〕由国家平安机关决定取保候审的，或者检察院、法院办理国家平安机关移送案件决定取保候审的，由国家平安机关执行。

14.被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需遵守哪些规定？

（1）在传讯时及时到案；

（2）不得以任何形式干扰证人作证；

（3）不得消灭、伪造证据或串供；

 〔4〕未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。

15.保证人需要具备哪些条件？

   保证人必须同时具备以下四个条件：

  〔1〕与本案无牵连。

与本案无牵连是指在犯罪事实上，保证人不是共同作案人。

（2）有能力履行保证义务。

保证人必须是完全行为能力人，即年满18周岁、精神正常的成年人。

（3）享有政治权利和人身自由未受到限制。

被剥夺政治权利的人不得担任保证人；人身自由受限制的人不得担任保证人。

  〔4〕有固定住处和收入。

即保证人有固定的住处和固定的收入。

16.保证人需要履行哪些保证义务？

保证人的保证义务有两项：

  〔1〕监视义务：

监视被保证人履行法律规定的取保候审期间的义务。

  〔2〕报告义务：

发现被保证人可能或者已经发生违反法律规定行为时，应当及时向取保候审的执行机关【公安机关】报告。

17、保证人没有履行保证义务应当承当哪些法律责任？

〔1〕保证人没有尽到保证义务，经查证属实的，处以1000元到2万元的罚款。

对保证人的罚款系刑事司法行为，由县级以上执行机关认定和作出；保证人可以收到决定书后5日向上一级主管机关申请复议一次〔不能提起行政诉讼〕；上级主管机关应当在7日作出复核决定。

  〔2〕保证人与被保证人串通，协助被保证人逃匿，明知藏匿地点而拒绝提供，依法追究刑事责任。

根据最高人民法院"关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复"规定，根据案件事实，取保候审的被告人确系犯罪分子，如保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，视其情节，已构成犯罪的，可根据刑法第一百六十二条规定的窝藏罪，追究保证人的刑事责任。

  〔3〕保证人与被保证人串通，协助被保证人逃匿，明知藏匿地点而拒绝提供，保证人对被保证人的附带民事诉讼的被告人在保证前的请求数额承当连带责任。

根据最高人民法院"关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复"规定，在刑事附带民事诉讼中，取保候审的被告人逃匿，如保证人明知其逃匿下落，但拒绝提供被告人去处或者拒绝将被告人找回，以及与被告人串通，协助被告人逃匿的，可由保证人承当应由被告人承当的民事赔偿责任。

18.取保候审的保证金能否退还？

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法第56条规定的，取保候审期间届满以后【取保候审完毕时】，负责执行的公安机关应将保证金退还给犯罪嫌疑人、被告人。

   如果被取保的犯罪嫌疑人、被告人违反法律规定的取保候审期间义务，则没收已经缴纳的保证金，责令具结悔过，重新缴纳保证金、提出保证人，取保候审的期限连续计算；或者由决定机关作出变更强制措施决定，采取监视居住措施或者予以逮捕。

被取保候审人虽然没有违反法律规定，但在取保候审期间涉嫌成心重新犯罪的，应当没收保证金。

【律师提示】

①被取保候审人只要有违反取保候审期间义务规定或者重新犯罪，均应当没收保证金。

②没收保证金的决定系刑事司法行为，应当由县级以上执行机关作出；被取保候审人可以在5日向执行机关的上一级主管机关申请复核〔不能提起行政诉讼〕；上级主管机关应当在7日作出复核决定。

19.取保候审的决定机关发现被取保候审人违反规定，能否直接作出没收保证金的决定？

取保候审的决定机关发现被取保候审人违反规定，认为应当没收保证金的，应当提出没收局部或全部保证金的书面意见，连同相关材料一并移交县级以上执行机关。

   县级以上执行机关应当根据决定机关的意见作出没收保证金决定，并通知决定机关。

【律师提示】

   没收保证金的决定只能由执行机关作出；取保候审的决定机关不能“直接〞作出没收决定。

20.取保候审期限多长？

 　取保候审最长不得超过12个月，取保候审期间不计入办案期限。

取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。

 取保候审即将到期，执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关；决定机关应当在期限届满前通知执行机关解除取保候审或变更强制措施。

   取保候审超过法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人和近亲属、委托的律师有权要求解除；决定机关应当在7日审查决定。

【律师提示】

   取保候审最长期限12个月，是指公、检察、法在各自办案阶段〔侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段〕一次采取取保候审的期限不得超过12个月；并非指整个诉讼过程取保候审最长期限不得超过12个月。

21.哪些情形取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需要重新被逮捕？

取保候审后应予逮捕的法定情形包括企图逃避行为、证据行为、违规行为、成心重新犯罪行为等。

〔1〕企图逃避行为：

指企图逃跑、自杀，逃避侦查、审查起诉的；

   〔2〕证据行为：

指实施消灭、伪造证据或串供，干扰证人作证的行为，足以影响侦查、起诉工作的正常进展；

〔3〕违规行为：

指取保候审期间未经批准擅自离开所居住的县、市，或传讯不到案，造成严重后果。

造成严重后果是指未经批准擅自离开所居住的县、市二次以上；或者传讯不到案二次以上。

   〔4〕成心犯罪行为：

指取保候审期间成心实施新的犯罪行为。

22.在侦查阶段办理的取保候审，案件到了审查起诉阶段或者审判阶段，如何继续办理取保候审手续？

在侦查阶段或审查起诉阶段已经取保候审，案件移送至审查起诉阶段或审判阶段时，受案机关应当在7日作出继续取保候审或者变更强制措施规定，并通知执行机关或移送案件机关。

继续采取保证金方式的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

【律师提示】

①取保候审在不同的诉讼阶段应当重新办理取保候审手续，并告知被取保候审人，原取保候审自动解除，不再办理解除手续，取保候审期间重新计算。

②司法实践中，公安机关已经办理取保候审手续，案件移送审查起诉或者审判后，检察院或者法院重新逮捕收监是很经常的，当事人切勿以为已办理了取保候审就一定不会逮捕。

律师办理取保候审除需要熟悉相关刑事法律、办案流程以外，还必须要掌握丰富的办案经历、技术和沟通技巧。

笔者根据多年的办案体会，总结如下：

1、根据具体案情，寻找、挖掘犯罪嫌疑人、被告人所具有的取保候审的客观条件。

如从轻减轻处分的情节、主观恶性、身体安康状况、排除犯罪的证据等等。

2、积极引导犯罪嫌疑人、被告人及其家属减轻社会危害性。

除了具备取保候审的客观条件外，如果主观上具有以下情节者，办理取保候审更为容易。

〔1〕自愿认罪的，并如实交待犯罪事实。

〔2〕积极主动揭露、检举同案犯或他人犯罪事实的，或提供破案线索的。

〔3〕有自首、立功情节的。

〔4〕财产案件，退赃，积极交纳罚金的。

〔5〕人身损害案件，积极赔偿被害人，并争取到被害人谅解的。

3、充分沟通。

办案中，同公、检、法机关的沟通非常重要，实践中，要针对不同情况，灵活应变，与办案人员办案单位沟通，与被害人沟通，协调好各方面的关系。

沟通要及时、充分，刑事案件有极为严格的程序，司法机关对相关办案人员更有严格的错案追究制度，因此律师一旦发现有利于犯罪嫌疑人的证据或者事实或法律规定，要立即与办案人员联系，提醒办案人员采纳，不能耽误，否则一旦错过时机，再想说服办案人员“改错〞难度非常大。