银行从业资格考试《公共基础》第七章考点分析.doc
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第7章 民商事法律基本规定
一、考试大纲
7.1民事权利主体
民事权利主体的概念
自然人
法人
非法人组织
7.2民事法律行为和代理
民事法律行为
代理及其种类
7.3担保法律制度
担保法律制度概述
物权法
抵押
质押
保证
留置
7.4公司法律制度
《公司法》概述
公司设立制度
公司资本制度
公司的组织结构
公司终止制度
7.5票据法律制度
《票据法》概述
票据的功能
票据行为（出票、背书、承兑、保证）
票据权利
票据丧失的补救措施
7.6合同法律制度
合同的概念及特征
合同的订立
合同的生效
合同得履行
违约责任
二、知识要点提示
本章概要
本章分为民事法律和商事法律两大部分，民事法律部分包括民事权利和主体、民事法律行为和代理、担保法律制度。
介绍了民事法律关系的主体种类、自然人的权利能力与行为能力以及法人的有关知识；集中介绍了民事法律行为的概念、特征、分类和形式；并重点介绍了代理的概念、特征、种类、有权代理、无权代理、代理滥用和代理中的连带责任等内容。
商事法律基本规定是层次较高和实践性很强的法律规范，该部分是对民事法律知识进行提高和升华的法律知识，对于拓宽银行业从业人员的专业知识面，夯实专业基本功和培养自主学习和创新能力都具有重要意义。
《担保法》分别从担保概念、担保期间、担保金额、成立条件和实现方式等方面介绍了与银行业务最相关的三种担保形式，即保证、抵押和质押，而对另外两种担保形式—定金和留置则不作介绍。
通过《公司法》的学习，了解公司的概念、组织机构和独特的法律制度，尤其要掌握公司的终止制度。
通过《票据法》的学习，了解票据的概念与特征、票据法律关系以及票据行为、票据权利、票据抗辩、票据瑕疵等方面的基本理论。
在现代社会，合同是从事一切民商事活动的工具，其基本制度具有广泛的适用性。
本章还主要介绍了《合同法》的基础知识：
合同的成立和生效、合同的批准和登记、附条件的合同与附期限的合同、无效的合同与可撤销的合同、合同的履行、违约责任及其范围。
7.1民事权利主体
7.1.1民事权利主体的概念
民事权利主体是指参与民事法律关系，享有民事权力并承担民事义务的“人”。
包括自然人、法人以及非法人组织。
7.1.2自然人
这里要明确两个概念，即“公民”和“自然人”。
所谓公民是指具有一国国籍、依该国宪法和法律享有权力并承担义务的自然人。
因此，公民是自然人，但自然人并非一定是公民，因为自然人还包括在本国的外国人和无国籍人。
7.1.3法人
1.法人的概念
法人是具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权力和承担民事义务的组织。
2.法人成立的要件
（1）依法成立；
（2）有必要的财产和经费；
（3）有自己的名称、组织机构和场所；
（4）能够独立承担民事责任。
3.法人的分类
（1）企业法人
企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。
在我国，公司法人是最重要的企业法人形式。
公司分为有限责任公司和股份有限公司。
（2）机关法人
（3）事业单位法人
（4）社会团体法人
7.1.4非法人组织
非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。
私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业、社会团体、分支机构、乡镇、街道、村办企业等。
7.2民事法律行为和代理
7.2.1民事法律行为
1.民事法律行为的概念
民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权力和民事义务的合法行为。
2.民事法律行为应当具备的条件
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）意思表示真实；
（3）不违反法律法规强行性规定或者损害社会公共利益。
3.民事法律行为的特征
（1）民事法律行为的主体之间的地位是平等的；
（2）民事法律行为以意思表示为构成要素；
（3）民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的；
（4）民事法律行为依意思表示的内容而发生效力；
（5）民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。
7.2.2代理及其种类
1.代理的概念
代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
2.代理的法律特征
（1）代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。
（2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。
（3）代理人在代理权限范围内独立意思表示。
（4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
3.代理的种类
（1）法定代理
法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。
法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。
未成年人的父母是未成年人的监护人。
（2）委托代理
委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。
（3）指定代理
指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。
代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。
4.无权代理及其后果
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。
无权代理的构成要件为：
（1）行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；
（2）行为人以本人的名义与他人所为的民事行为；
（3）第三人须为善意且无过失；
（4）行为人的行为不违法；
（5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。
只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
如果得不到本人追认，代理无效。
5.表见代理及其后果
表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。
表见代理属于广义无权代理的一种。
表见代理的构成要件为：
（1）代理人无代理权；
（2）相对人主观上为善意；
（3）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
（4）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，即在相对人与被代理人之间发生法律关系。
被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。
【例题，判断】如果行为人无权代理，却以他人的名义与第三人进行代理行为，第三人催告被代理人予以追认，但是未得到回应，可以默认为其同意代理，代理有效。
答案：
错误
无权代理情况下，被代理人未回应，此时代理无效，而不是默认有效。
【例题，单选题】小张在甲公司工作时，利用职务之便，伪造了合同文书，并加盖了甲公司公章，此后利用此合同代表甲公司与乙公司签订了相关购货合同。
假定乙公司为甲公司正常往来客户，对此并不知情。
则小张这种代理行为属于（）。
A.无权代理
B.法定代理
C.表见代理
D.委托代理
解答：
C
乙公司对小张伪造合同代理一事并不知情，且为常年客户，有理由相信小张提供的为有效合同，因此属于表见代理。
7.3担保法律制度
7.3.1担保法律制度概述
《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
《担保法》规定了五种担保方式：
保证、抵押、质押、留置和定金。
担保的种类：
（1）人的担保，债务人不履行债务，由保证人履行。
保证人的保证。
（2）物的担保，抵押权、质押权和留置权。
（3）定金担保，在债务之外交付一定数额的定金。
7.3.2物权法
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日起施行。
《物权法》通了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正，它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。
（1）物权和担保物权的法定规则
物权的种类和内容，由法律规定。
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。
（2）主从合同的效力关系原则
设立担保物权，应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效。
（3）担保物优先受偿的法定例外规则
债权人对担保财产优先受偿，法律另有规定的除外。
（4）物保与人保并存的处理规则
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。
三个层次的规则
第一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题；
第二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；
第三，第三人提供物保的，由债权人选择。
（5）《担保法》与《物权法》的关系
担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。
【例题，单选题】甲公司向乙银行借款1000万，甲公司用一栋房屋作为担保，该房屋价值400万元，同时丙公司愿意为甲公司该笔借款提供保证。
该借款到期后，甲公司无力偿还款项，此时，乙银行应当选择如下担保执行方式（）
A.向丙公司追偿1000万元
B.先要求甲公司拍卖担保的房屋偿债，再向丙公司追偿600万元
C.先向丙公司追偿600万元，再要求甲公司拍卖担保的房屋偿债
D.先向丙公司追偿1000万元，等甲公司拍卖房屋款项入账后，退回丙公司400万
答案：
B
7.3.3抵押
1.抵押的概念
所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。
2.抵押物的范围
《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
变化内容
（1）将原来的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；
（2）列举的可抵押动产范围拓展，并且将半成品也纳入；
（3）正在建造的不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；
（4）确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”。
不得抵押的财产：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
注意，“将有”的动产也可作为抵押物。
3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
《物权法》建立抵押合同与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需要经过一定的法律手续后方能生效。
第180条第
（1）-（3）项或第（5）项正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
第180条第（4）（6）项财产或第（5）项正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
动产抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
4.抵押权的实现
（1）以抵押物折价受偿；
（2）拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿；
（3）变卖抵押物以变卖所得价款受偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列规定清偿：
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
注意时限：
在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
5.最高额抵押
《物权法》在最高额抵押权规定上有较大突破：
（1）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
（2）最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押人的转让或者协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高额债权额等。
（3）规定了抵押权人的债权确定事由。
【例题，多选题】如果同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列顺序清偿（）
A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
B.抵押权登记顺序相同的，按照债权比例清偿；
C.抵押权未登记的，按照债务先后顺序清偿；
D.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
答案：
ABD
解答：
抵押权未登记的，按照债权比例清偿，而不分债务的先后顺序。
7.3.4质押
1.质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利进行依法登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
动产质押
动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
权利质押
以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保，其设定法定手续有关权利凭证和履行登记手续两类。
2.质押合同与质押的设立
设立质权的合同一般包括条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
注意：
在质押合同中不得约定：
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
3.质权人的权利义务
权利：
（1）与出质人协议以质押财产折价，也可以拍卖、变卖质押财产优先受偿；
（2）有权收取质押财产的孳息；
（3）可以放弃质权；
义务：
（1）未经出质人同意，擅自使用、处分质押资产，给出质人造成损害，赔偿；
（2）保管不善造成质押财产损失，赔偿；
（3）未经同意转质，赔偿；
4.权利质押
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股份；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
7.3.5保证
1.保证的概念
《担保法》规定保证的责任方式分为一般保证和连带保证。
一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。
一般保证具有补充性，当债权人未就债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。
连带保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。
连带保证不具有补充性。
连带保证人与债务人负连带责任，债权人可先向保证人要求其履行保证义务，而无论主债务人的财产是否能够清偿。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
2.保证合同
保证合同包括的内容：
被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；其他事项。
保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
合同另有约定的，按照约定。
3.保证期间
（1）保证期间的法律规定
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
4.主债权转让或变更对保证责任的影响
债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。
5.关于保证人主体资格的规定
（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准除外；
（2）学校、幼儿园、医院等不能作为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如果其他导致保证合同无效的情况，认定保证合同有效。
（3）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
7.3.6留置
1.留置权的概念
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权按照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。
留置权的特征：
（1）只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运输合同和加工承揽合同；
（2）留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿；
（3）留置权具有不可分性；
（4）留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。
2.留置权人的权利和义务
主要义务：
妥善保管留置财产
主要权利：
收取留置财产的孳息；债务人逾期未履行的，可以留置财产折价，也可以拍卖、变卖留置财产并优先受偿。
约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3.留置权与抵押权、质权的关系
《担保法》同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿
《物权法》同一动产上已设定抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
第7章 民商事法律基本规定
7.4公司法律制度
7.4.1《公司法》概述
2004年，由国务院法制办正式启动《公司法》的修改，2005年2月第一次全国人大常委会审议，10月27日第三次审议时通过，修改后的《公司法》2006年1月1日开始实施。
新《公司法》共二百一十九条。
我国《公司法》主要以股东承担责任的范围和形式、股东人数的多少将公司分为有限责任公司和股份有限公司两类。
国有独资公司是一类特殊的有限责任公司。
无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司和两合公司
封闭式公司和开放式公司
人合公司、资合公司和人合兼资合公司
母公司和子公司
总公司和分公司
本国公司和外国公司
7.4.2公司设立制度
公司设立是指公司发起人为促进公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。
设立公司必须履行公司设立的程序。
7.4.3公司资本制度
公司资本，是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。
我国公司资本制度的特点是：
（1）资本法定。
（允许分期出资）
（2）强调公司必须有相当的财产与其资本总额相维持。
（3）强调公司资本不得任意变更。
7.4.4公司的组织机构
1.股东大会（或股东会）
2.董事会（经营决策机构）
3.监事会
4.公司经理（公司的代理人）
7.4.5公司终止制度
公司因破产或解散而导致终止，丧失其企业法人资格。
公司终止主要有两种情形：
（1）公司破产（不能清偿到期债务）
（2）公司解散
①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；
②股东会或股东大会决议解散；
③因公司合并或者分立需要解散的；
④公司违反法律、行政法规被依法吊销营业执照/责令关闭或被撤销以及人们法院予以解散的，应当解散。
上述解散情形出现时，除公司合并、分立免于清算外，公司均必须进行清算，清理债权债务。
公司必须在清算后才能注销营业执照。
7.5票据法律制度
7.5.1《票据法》概述
票据，是指出票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。
按照《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。
（1）票据是完全有价证券
（2）票据是要式证券
（3）票据是一种无因证券
（4）票据是流通证券
（5）票据是文义证券
（6）票据是设权证券，票据是创设权利
（7）票据是债权证券（金钱债权证券）
7.5.2票据的功能
1.汇兑作用
2.支付与结算作用（票据最原始、最简单的作用）
3.融资作用（票据贴现）
4.替代货币作用（商人的货币）
5.信用作用
7.5.3票据行为
1.票据行为的概念
票据行为是指以发生、变更或消灭票据的权利义务关系为目的的法律行为，包括出票、背书、保证、承兑。
2.票据行为的种类
（1）出票
出票是指出票人依照法定款式做成票据并交付于受款人的行为。
它包括“做成”和“交付”两种行为。
（2）背书
背书是指持票人转让票据权利与他人。
（3）承兑
承兑是指汇票的付款人承诺负担票据债务的行为。
承兑为汇票所独有。
（4）保证
保证是指除票据债务人以外的人为担保票据债务的履行、以承担同一内容的票据债务为目的的一种附属票据行为。
适用于汇票和本票，不适用于支票。
7.5.4票据权利
1.票据权利的概念
票据权利是持票人因合法拥有票据而向票据债务人请求支付票据金额的权利。
票据权利包括付款请求权和追索权。
2.票据权利的取得、行使和保全
（1）票据权利的取得
从票据权利的取得方式看，分为原始取得和继受取得。
从票据取得的主观状态看，分为善意取得和恶意取得。
票据权利取得的限制。
根据《票据法》的规定，票据权利的取得有两项限制：
第一，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，或者有重大过失取得票据的，不得享有票据权利。
第二，以无偿或者不以相当对价，取得票据的，不得享有优于其前手的票据权利。
（2）票据权利的行使和保全
票据权利的行使，是指票据债权人请求票据债务人履行其票据债务的行为。
票据权利的保全，是指票据债权人为了防止其票据权利的丧失，依《票据法》规定而采取的行为。
3.票据权利的消灭
持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；
持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；
持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。
7.5.5票据丧失的补救措施
1.挂失止付
通知票据上记载的付款人停止支付的行为。
2.公示催告
失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或向人民法院提起诉讼。
3.提起诉讼
申请诉讼保全
7.6合同法律制度
7.6.1
1.合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
2.合同的特征
（1）合同是一种民事法律行为；
（2）合同以设立、变更、终止民事权力义务关系为目的；
（3）合同是双方或者多方民事法律的行为。
7.6.2合同的订立
1.合同订立应遵守的规定
（1）订立合同的当事人应当具有完全民事行为能力和民事权力能力。
（2）订立合同可根据双方当事人的意思，采取一定的形式，如书面形式、口头形式或其他形式。
（3）合同的内容应当符合《合同法》的要求。
（4）当事人订立合同，应当按照法定程序进行，即采取要约承
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