非营利组织商业化及其规制.docx

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非营利组织商业化及其规制

非营利组织商业化及其规制

当下重商主义时代，非营利组织并不只是“爱心”、“利他”等崇高名词的象征物，其组织体身上散发出的商业气息正日渐弥漫。

许多非营利组织拥有巨大的资产，它们所开展的广泛商业活动几乎已经和营利组织无甚区别。

非营利组织泛商业化现象在中国社会也随处可见。

最近的例子是，美国“探索”频道拍摄了反映少林方丈释永信的短片《新少林方丈》，观众们惊奇地发现，该片英文版中的“方丈”竟然被译成了“CEO。

“少林方丈成CEO的黑色幽默揭示出非营利组织制度暗含的一对紧张关系：

一方面，作为结社自由权的组织形式，非营利组织成为人们广泛参与各种社会活动的物质平台，本应为天下之公器；另一方面，非营利组织组织内部没有类似于营利组织股东权的权利制衡结构，易于沦为个人藏私之利器。

因此，对非营利组织商业活动过分严格的管制可能危害结社自由，过分宽松的放任可能导致对公众利益的争夺。

那么，如何合理规制非营利组织的商业活动呢?

该问题的复杂性在于，非营利组织本质上虽为私法主体，但又和社会公共利益紧密勾连，“公”与“私”的双重性格使得非营利组织制度成为私法与公法相互交织的场域。

鉴于此，本文期冀借助域外经验的考察，探讨如何横跨民法、税法、行政法等多个法域，通过建立起一系列交织齿合的规则束，消解非营利组织的过度商业化现

象。

一、诱致型法律规制有学者诘问到，一些私立教育机构像微软公司卖软件一样出售自己的产品（教育），为什么微软公司不能成为免税组织，私立教育机构却能享受这样的优惠待遇?

对于这个问题，美国判例法上的答案其实是很明确的。

在美国联邦最高法院1924年的一个判例中，某个宗教组织靠投资房地产和股票赚得钵满盆满，还经常通过贩卖酒、巧克力等商品获取利润。

美国联邦最高法院在判决中指出，“要开展这些宗教活动，缺了钱寸步难行，”并进而认为，“（非营利组织的税收优待）显然是因为公众可以从它们的组织活动中获得利益，当它们不是为了追求个人利益时，就应当资助它们。

”此判例产生的规则被称为最终目的规则，即只要非营利组织商业收入的最终用途是慈善，以何种方式赚取收入与其免税资格无涉。

按照最终用途规则，非营利组织开展商业活动的合法性基础在于组织体的非营利特性本身；换言之，只要非营利组织不分配利润，它就可以毫无限制地从事各种商业活动，且丝毫不影响已获的税收优待。

最终用途规则赋予了非营利组织在商业领域通行无阻的特权，容易造成非营利组织过度商业化的恶果。

一方面，“既然非营利组织有既定的目标，就不适宜从事与此无关的筹集资金的活动。

非营利组织的驱动力应当来源于服务公众的愿望，而不是追求商业利益”。

另一方面，非营利组织的过度商业化还会产生营利组织和非营利组织之间的不公平竞争――立法者心里十分清楚，毕竟营利组织才是财政税收的来源。

然而，如果简单地禁止非营利组织从事商业活动，则会危害非营利组织的存续与发展，因为靠商业活动的自营创收往往是比捐赠甚至会费更稳定可靠的财政来源。

因此，立法者需要借助诱导性的利益机制，通过一系列的规则束，以税收优惠、财政资助、合作契约等特别利益，来引导非营利组织主动接受法律监督。

此类规则称作“诱致型法律规制”。

因为制度传统的不同，各国规制非营利组织商业活动的立法例可大致划分为公法主导模式和私法主导模式。

1、公法主导模式

公法主导模式的代表是美国。

在此立法结构下，规制非营利组织的基本法律是联邦税法，各州公司法仅扮演配角。

例如国内XX局有对非营利组织的直接处罚权，而各州首席检察官只能通过向法院提起诉讼的途径来保障公共利益不被非营利组织所侵害。

根据美国税法，只有设立目的和运行目的都专有地（exclusively）符合《国内税收条令》501（c）（3）条款的非营利组织，才能享有免税资格。

为防止非营利组织的过度商业化，美国税法又特别创设了非关联性商业活动限制规则。

依照《国内税收条令》的定义，所谓非关联性贸易或商业，是指非营利组织开展的、与其免税目的没有实质性关联的贸易或者商业。

譬如大学开办的餐馆、医院开办的洗衣店、博物馆开办的书店等等。

非营利组织开展非关联性商业活动赚取的收入不能享受税收豁免，要被征收非关联商业所得税（UBIT）。

非关联性商业活动限制规则的制度诉求点在于：

其一，出于公平的考虑。

非营利组织开展与自己组织使命没有直接关联的商业活动时，也就同时成为从事类似活动的营利组织的竞争对手。

因此，从公平竞争的角度考虑，应该让开展这些活动的非营利组织与营利组织处于同一条起跑线上。

其二，出于效率的考虑。

非营利组织由于没有为股东创造利润的动机，自然也就没有降低成本、提高效益的愿望。

所以，对非营利组织开展的商业活动征收非关联商业所得税（UBIT），可以刺激非营利组织的成本意识，促使它们提高经济效率。

不管立法动机如何，非关联性商业活动限制规则的确为非营利组织商业活动圈定了一个合理的范围。

非营利组织开展的商业活动是否具有关联性，取决于以下几个判断标准：

第一条也是最重要的一条标准在于非营利组织是否具有逐利动机，即是否“有赚取利润的强烈愿望。

”第二条标准在于非营利组织从事的是否为贸易或商业活动。

是否为贸易或商业活动要依具体情形而定，例如博彩活动在1987年美国联邦最高法院的一个案例中也被视为商业活动。

最后一条标准在于非营利组织开展的商业活动是否常态化，即非营利组织是否在一个相当长的时期内广泛地从事贸易或商业活动。

通过司法判例和成文法规，非关联性商业活动限制规则在美国已基本实现类型化，教育机构、医疗卫生机构、博物馆、社团以及劳动和农业组织等各种不同的组织均有明确的非

关联性活动范围。

2、私法主导模式

私法主导模式的代表是德国。

德国法对非营利组织商业活动的规制，主要是通过民法上的副业特权规则来实现。

所谓副业特权（Nebenzweckprivileg），是指非营利组织在追求其非营利宗旨过程中可以经营某项营利性副业。

例如，体育俱乐部经营餐馆，并出租体育场馆中的广告位；戏剧协会出售节目单，并在节目单上刊登广告。

汽车俱乐部的一个公司经营法律保险业也属于副业特权。

从规则功能的角度来讲，一方面，副业特权规则赋予非营利组织从事商业活动的法律许“个人利益”规则也罢，都很难清楚地界定什么是个人不当利益，很难有效地应对非营利组织愈来愈商业化的趋势。

其二，执法上的缺漏。

对于违反个人利益限制的行为，税务机构惟一的法宝是取消其免税资格。

可是，仅凭取消免税资格未必能真正地遏制个人利益的泛滥。

譬如，一个具有非营利性质的大学向其校长支付高得离谱的薪金，显然违反了禁止“个人图利”规则，应该受到取消免税资格的处罚。

但税务机关实际上无法做出这样的决定，因为它将影响为数众多的无辜的学生、教师和校友的利益。

因此，税务机关往往对并不严重的个人受益行为睁一只眼闭一只眼。

要弥补税法规制之不足，私法规制不可或缺。

因此，美国一些州纷纷颁布条令来约束非营利组织董事会的权力，把规制重点转向非营利组织董事会的组成结构，我们称之为安全阀规则。

如《加利福尼亚州非营利组织法》规定，“利益关系人”（interestedpersons）在非营利组织董事会中的比例不得超过49％。

利益关系人包括：

在前十二个月之内通过提供服务而向非营利组织收取报酬的全职或兼职的雇员、独立的合同缔约方及其他个人；彼此之间有直系血缘关系或配偶关系的个人。

缅因州在2002年也颁布了一个类似的法令，要求公益组织董事会成员“金融利益关系人（financialinterestedpersons）”不得超过49％。

新罕布什尔州法律要求，“为鼓励多样性意见，加强与公众的联系，获取公众的信任，公益性非营利组织董事会应该有五名以上有投票权的成员，他们相互之间必须没有姻亲或血亲关系。

”当然，对董事会组成结构的要求一般仅限于公益型非营利组织。

互益型非营利组织在组织结构方面则有更大的自由度。

三、强制型法律规制非营利组织商业活动的法律规制，与其自身特性紧密相联。

按照经济学上的委托－代理理论，营利组织中从事经营活动的成员应该被指定为委托人并有权索取剩余收入，这不仅因为他是风险制造者，更主要的是因为他的行为最难监督。

而非营利组织内部排斥了利润分配请求权、剩余利润索取权以及其它股东权益，就不能对内部控制者形成制衡。

更为重要的是，在营利组织语境中，企业利润的减少、市场份额的消弱、投资回报的降低都可成为经营者失职的判断依据，公司股东可据此审查董事的信义义务，而在非营利组织语境中，很难有清晰的外在信号让公众知晓经营者在商业活动中是否存在自利行为。

正因为公众始终处于明显的信息劣势地位，才会导致非营利组织成员借商业活动牟取私利现象的频发。

因此，在从事商业活动的过程之中，必须强化非营利组织和组织成员的公众义务。

我们将此类规则称作“义务型法律规制”。

1、非营利组织董事的传统义务美国早期判例法一直试图抑制非营利组织的商业行为。

Putnam法官在1830年的“哈佛学院诉艾墨里”案中曾经意味深长地说，“任意而为，资本不保”。

1972年，美国州法律统一委员会拟定了《公共机构基金统一管理法》（UMIFA），该法案将各种非营利组织的财产合称为“捐赠基金”，并第六条规定，公共机构董事应“以行为时通行的一般商业注意和谨慎”来使用捐赠基金从事投资行为。

谨慎投资规则体现了非营利组织管理者应向公众承担的注意义务，利益冲突规则体现了非营利组织管理者应向公众承担的忠实义务。

忠实义务其实隐含了这样的假设前提：

任何一个管理者在从事职务行为时，都会出现个人利益与法人利益的潜在冲突，所以需要确立必要的规则安排，以法定义务的形式制止管理者的自利行为。

美国各州的法律和《非营利法人示范法》一样，没有直接使用“忠实义务”或“公平交易义务”的称谓，而是采用董事利益冲突的表述。

绝大多数州均规定，有利益关联的董事须对交易的公平度承担举证责任。

公平度包括两个尺度：

程序公平和实质公平。

程序公平主要体现为有利益冲突的交易是否获取了董事会的批准，不符合程序公平标准的案例往往与董事没有充分完成交易活动的信息披露有关。

例如，在1995年的“马里斯特学院诉尼克林案”中，一名董事与向法人推荐的投资顾问之间存在经纪业务关系，由于该董事没有披露此项重要事实，他与法人之间的交易被判定为有违程序公平。

实质公平标准主要体现为法人在交易中的获利情况。

法院既要考虑交易价格是否公平，还要考虑此交易是否能维护法人的最大利益。

譬如，非营利法人向其董事购买了一块不动产，虽然成交价格合理、但法人所购买的不动产不能服务干法人目的、法院据此宣布该交易违反了实质公平要求。

2、非营利组织董事传统义务的扩张大多数国家的法律都要求非营利组织向特定机关报告商业活动信息，并向社会公开，以此接受公众的监督。

如美国法律规定，私人基金会必须在一份全国范围内发行的报纸上刊登年度报告以接受公众监督，公共慈善机构的利益相关者可以纳税人的名义在税务部门查询该组织的年度纳税报告，但不能查询该组织的其它资料。

此外，如果非营利组织的创办者、董事、雇员等内部人从该组织商业活动中收取的报酬超过十万美元，该组织必须在年度报告中向公众披露。

英国非营利组织的公众信息披露范围比美国更宽泛，英国1993年新修订的《慈善法案》规定，慈善委员会所存备的非营利组织年度会计报表和其它相关资料都可以

对公众开放。

相反的立法例是荷兰。

在荷兰，财团法人和社团法人部没有义务向公众披露年度财务报告。

非营利组织的所有资料都在商务厅备案，它只在一种情况下才允许他人查询：

与非营利组织缔约的合同当事人可以确认非营利组织目的和缔约代表的权限。

荷兰之所以成为例外，在很大程度上是出于与其它立法规则相平衡的考虑。

依荷兰民法典，非营利组织的设立并不需要任何行政机构的批准甚至备案，只需要一个证明其具有合法性的公证文书。

为了防止非营利组织设立制度中的放任主义可能造成的滥用后果，荷兰法律赋予社会公众对非营利组织尽可能地享有诉权。

与非营利组织有利益关系的任何人只要认为非营利组织的董事会决议有违组织章程，或有违合理和公正原则，就可以向法院起诉宣告该决议无效；与非营利组织有利害关系的任何人都可以请求公共检察官罢免非营利组织董事会成员甚至解散该组织。

因此，荷兰的信息披露规则并非要刻意减弱或否定非营利组织的公众义务，而是出于与其它法律规则相协调的考虑。

非营利组织商业活动信息披露规则最为完备的国家之一是加拿大。

该国法律规定，非营利组织应在其每个财政年度结束后的六个月之内填写《公众信息报告表》。

报告表主要内容是非营利组织通过捐赠、会费，商业活动等途径获取的收入，以及用于公益活动、行政开销的费用支出情况。

《公众信息报告表》在加拿大各地的税务部门均有备案，公众有权查询。

从1997年2月

18日开始，加拿大所有非营利组织的登记资料全部向公众开放。

《公众信息报告表》还增加了开展商业活动、政治性活动和海外活动的填写内容，从而意味着非营利组织信息披露的范围和程度都在加强。

此外，值得注意的是，受2000年浮现出的一系列商业公司董事巧诈舞弊丑闻的影响，美国新近从州法和联邦法两个层面开始推行非营利组织法律改革，一方面，借鉴“安然公司案”之后美国国会通过的约束商业公司董事的《萨班斯－奥克斯利法》，要求非营利组织董事对其签署的信息披露报告的真实性承担个人责任。

另一方面，在必要情形下对非营利组织实施强制性审计。

简言之，非营利组织的信息披露义务正逐渐与非营利组织管理者的忠实义务相结合，共同成为重塑非营利组织问责机制的着力点。

四、结论

发轫于上世纪七十年代末的经济体制改革，导致我国利益多元化的社会分层逐渐形成，单位制社会结构特征日趋弱化，社会生活领域由此产生的最明显的变革特征就是各种非营利组织的兴起。

然而，市场经济体制的构建和非营利组织基本法律的阙如，以及股东利益约束机制的缺失，使我们难以苛求它们能在商业活动中独善其身。

换言之，只有建立一个既保护行善者的崇高行为又遏制行善者的谋利冲动、既强调私法自治又强调国家管制合理介入、既强调自律又强调他律的规则体系，才能有效规制非营利组织的商业活动。