业主方建设工程合同管理法律实务草稿0322.docx
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业主方建设工程合同管理法律实务草稿0322
业主方建设工程合同管理法律实务
引言
合约:
交易对价，用合约的手段预防纠纷及风险，违约方付出更大的代价，以期合约的实际履行，达到合约目标。
作为业主方，施工合同的管理要实现以下三大目标：
1、质量合格；
2、进度按期竣工；
3、造价合理。
为此，从合约角度来说有以下四方面工作：
1、确保合同有效；（案例1：
宏达宙强公司弱电工程合同争议）
2、明确计价基础，防止扯皮（案例2：
可园四期道路电力施工合同争议）
3、有效防范成本失控、逾期竣工以及无法获得赔偿风险；
4、与公司管理相匹配，项目管理轻轻松松。
归纳：
掌握有利的合同管理地位，有效防范造价失控、逾期竣工等风险。
思考：
1、建筑市场虽然属于买方市场，但业主方并没有获得真正有利的合同管理地位，业主方项目管理并不轻松：
（1）交房前的被动地位，逾期交房的违约责任，施工单位以此要挟提高支付比例或增加价款等不合理要求，这个时候业主方被动；
（2）结算或诉讼的时候，业主方也常常处于被动地位，如串通签证，私自变更，认可工程量等。
2、工程建造阶段存在造价失控、工期延误且无法获得赔偿、质量不合格等风险，如何防范？
下面结合司法解释划分五个阶段计个案例进行讲解：
一、合约计划阶段
二、招投标阶段
三、签约阶段
四、履约阶段
五、纠纷处理阶段（待补充）
一、司法实务的新视角：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，为论述方便以下简称司法解释。
1、关于施工合同无效五类情形的规定
（1）没有资质等级或超越资质等级
超越资质等级在竣工验收前取得相应资质等级的不按无效合同处理
（2）没有资质的或实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（挂靠）认定：
建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条：
禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（4）违法分包
（5）非法转包
链接：
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条禁止将承包的工程进行转包。
不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
《解释》第四条（非法转包、违法分包处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
注意：
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分
包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
专业分包：
61种资质，合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，表现形式是包工包料；须事先经发包人的同意。
劳务分包：
13种资质，合同指向的标的是劳务，计取的是人工费，表现形式是包工不包料；无须事先经发包人的同意。
不存在转包问题。
（案例3：
上品精装修合同：
个人意见属于合法分包，如用挂靠或内部承包方式则对我方更加不利）
A考察纵向承发包模式（承包范围）
B承发包合同的主体
2、无效法律后果及其评估
总的原则：
过程难保障，结果可认可。
（1）过程难保障：
签订了无效合同，万一发生纠纷，不发生当事人预期的法律后果
合约有效:
不得擅自变更和解除,目标确定性；所以可以实现合同管理的目标；
合同无效：
施工单位随时可以不履行，谈不上追究违约责任，合同管理目标不确定性，按双方过错分别承担责任。
（2）结果可认可：
A、（合同无效验收合格处理原则）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
B、（合同无效验收不合格处理原则）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
3、规避黑白合同；
白合同（A）：
经过招投标签订并备案的合同
黑合同（B）：
白合同之外又签订的补充协议，反映的是市场价
司法解释：
黑白合同按白合同结算工程价款
法理依据：
实质性改变中标结果的不合法
学理解释：
招投标并经过备案的合同形式合法
分析：
（1）直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致：
按补充合同；
（2）经过招投标备案的合同中只约定了暂定价：
按补充合同；
（3）先前合同后又办备案手续合同：
具体分析，注意在后变更的效力。
案例4：
宏达项目监理合同
案例5：
某黑白合同案宣判：
A、99版示范文本：
定额计价；按核实后的当月完成工作量80%支付。
B、补充协议：
定额下浮；带资至合同总价的50%。
对比：
一、价款的确定方式不一；付款支付方式不一。
最终：
结算价款比市场价高出4609万元，成本严重失控。
法律风险：
（1）施工单位主张按不下浮方式确定工程价款，败诉风险；
（2）施工单位依据白合同的约定主张业主方拖欠工程进度款；
（3）施工单位采取停工措施并据此主张顺延工期、费用索赔；
（4）进度失控，影响交房；
（5）施工单位查封保全措施影响销售；
（6）施工单位主张工程价款优先权，拍卖涉案工程。
案件结果：
预先保护性查封；置换；造价审价，严格质证；和解；分期付款（附条件）。
4、规避不作为默示承认的约定：
关于逾期不结算视为认可结算的规定。
链接：
《解释》第二十条（逾期不结算的后果）当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
不作为默示：
你应该做而没有做就视为你做了。
前提条件：
法律上有规定或双方当事人有约定。
（1）“依约”如示范文本，排除适用。
明确约定的认定：
A约定“结算答复期限”
B约定“逾期不答复视为认可结算”
C约定发包人在“结算答复期间没有答复或异议”
（2）建设部107号令或财建（2004）369号文不能作为“法”来适用。
注意：
通过约定适用部门规章来达到间接约定逾期不结算视为认可。
案例6：
香瑞园桩基础结算协商，顶回施工单位的“预谋”。
5、关于工程款结算标准问题
链接《解释》第十六条（工程价款的计算标准）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
明确约定变更部分的计价方式：
按本合同约定的计价方法及计价标准结算工程价款。
6、关于审价范围
链接《解释》第二十二条（按固定价款结算）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条（可以不全部鉴定）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
（案例7：
阶段审价）
7、关于质量问题
链接《解释》第十一条（承包人拒绝修理的处理原则） 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条（质量缺陷的处理原则） 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条（发包人擅自使用）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（案例8：
会所的提前适用，部分验收，提前使用保修与期限主体一并计算）。
（案例9：
某办公室装修质量纠纷）
8、关于农民工的保护问题
链接《解释》第二十六条（实际施工人利益的保护）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
实际效果：
发包人可以成为被告
预防措施：
农民工工资支付保函；工资清单及备案；支付工资证明
（案例10：
某公司农民工上访）
二、合约计划阶段
1、合同总体策划
所谓合同总体策划，就是在项目实施前期或者在项目实施之前，对合同的签订与实施有重大影响的决策事项，依据发包方情况、承包方情况、工程特点、环境特点，经过多方案比较后确定最优方案的行为。
我们来简单地分析一下这个概念：
首先，合同总体策划是在项目实施前期或者项目实施之前；第二，合同策划的事项是对合同的实施和签订有重大影响的决策事项；第三，合同策划的依据是发包方、承包方的实际情况、工程特点、环境特点；第四，策划的方法是经过多方案比较后确定最优方案。
这就是合同总体策划的概念。
即通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现。
（案例11宏达项目总包）
2、项目的施工发包模式。
在实践中，主要有以下三种发包模式：
（1）平行发包的模式，发包人将项目发包给一个项目总承包，然后对于机电安装工程、弱电工程、铝合金门窗工程、装修工程等专业工程再分别发包给机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。
（2）工程总承包的模式，发包人将项目全部发包给施工总承包，而施工总承包人又将主体结构以外的专业工程分包给专业工程承包人，比如说机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。
（3）发包人将工程全部发包给一个施工总承包，同时发包人将一些专业工程又指定给总承包人，让他们这些专业承包人成为施工总承包的分包人，这叫总承包加指定分包模式。
如何选择施工发包模式呢？
要做好选择的话，就要区分各种施工发包模式的优缺点。
平行发包模式：
它的优点是可以节约成本，因为所有的工程内容都是发包人直接来签订合同的。
缺点之一是，虽然找了施工总承包单位但是施工总承包单位对其他专业工程不承担总包的工期、质量、安全等责任，原因是发包人跟这些专业承包人直接签订了合同，施工总承包人和这些专业承包人之间没有合同关系，没有合同关系就不可能要求总承包人承担相应的总包责任；缺点之二是，对于需要招投标的项目发包人需要进行多次招投标，因为在和每一个专业承包人签订之前发包人都要通过招投标的方式来确定承包人；缺点之三就是，专业承包人因为和发包人都分别建立了合同关系，所以协调的工作是要由发包人来做的，这中间难免会产生交叉施工的情况，从而影响整个施工的工期，也可能造成总包、专业承包人向发包人主张因交叉施工造成的窝工损失之索赔。
施工总承包模式：
它的优点之一是，对于需要招投标的项目仅需要进行一次招投标，因为所有的工程内容都发包给了施工总承包，然后再由施工总承包单位分包出去；优点之二是施工总承包需要承担总包责任；缺点之一是，成本高，因为所有的专业工程都发包给了施工总承包单位，而由施工总承包单位去找专业分包人，施工总承包单位会去收取很高的总包管理费，高的会达到10%左右；缺点之二是，发包方对项目的控制能力比较差，原因在于这些专业承包人跟发包方之间没有合同关系，不是由发包方直接付款而是由总包付款，在这种情况下发包方对项目的控制能力就会比较差一些。
施工总承包加指定分包模式：
优点之一是节约成本，因为专业承包人都是业主指定的，业主确定分包价格，而总包单位向分包人收取的管理费一般在1%到3%或5%，这个是总包人在投标的时候就向业主方承诺的；优点之二是，施工总承包需要承担总包责任，原因在于虽然这些专业分包人是业主指定的，但是总承包人跟这些专业分包人签订了合同，既然签订了合同，专业分包人还是总包人的分包人，总包人要对专业分包人实施管理并承担相应的总包责任；缺点是需要规避直接指定分包的嫌疑，因为建设部有一个行政规章规定发包人不得直接指定分包，而《司法解释》对直接指定分包出现质量问题规定发包人也要承担责任，所以在这种情况下我们需要规避直接指定分包的嫌疑。
既然这三种模式都各有优缺点，那么我们如何来选择项目发包的模式呢？
根据以往的工程实践和司法实践，平行发包模式主要适合于业主管理力量非常强的项目；施工总承包模式一般适用于建设单位厂房工程的发包，因为建设单位的管理力量比较薄弱，找一个总承包单位来总承包，然后总承包单位再进行分包；施工总承包加指定分包模式主要用于一些大型办公楼、酒店、商业设施等项目。
例如，我公司现阶段多采用平行发包模式，总包的配合及服务费，总包与专业承包人的衔接。
（案例12茗萃园1期总包已完工工程保护/损坏及其索赔；提供工作面及完工清理问题。
3、其他事项。
（1）招投标：
必须公开招标还是邀请招标的项目?
需要对照国家计委8号令招标项目的范围和规模标准的规定来判断是不是必须要进行招标。
（2）合同种类及计价方式：
到底是用固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同还是采用可调价格合同。
（3）工程承包范围（图纸、清单、土建完成度标准）
【案例13】水岸四期总包结算关于工程承包范围的争议
（4）配合销售问题
二、招投标阶段
1、违反《招标投标法》的强制性规定，可能导致合同无效，进而可能导致所签订的合同不发生双方预期的法律效果。
什么叫强制性规定？
所谓强制性规定就是指含有‘禁止、不得、应该、必须’等字样的法律条款。
《司法解释》生效之后，合同效力的认定依据实际是《司法解释》第一条的规定：
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效:
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
也就是说，对于招投标法而言，只有违反了必须进行招标而未招标或者中标无效这两类强制性规定的合同才是无效的，其他的并不导致合同无效。
【案例14】某住宅项目弱电工程合同签订案
某房地产开发企业对某住宅项目通过“总包+指定分包+直接发包”的方式进行发包，项目管理部按照直接发包的方式制作的《弱电工程承包合同》，是否违法？
根据法律规定，住宅项目发包必须进行招标投标。
如果按项目管理部制作的《弱电工程承包合同》进行签约的话，则意味着房地产开发企业撇开总包，在未进行招投标的情况下直接发包弱电工程，显然，违背了住宅项目必须实施招标投标的规定，依据《司法解释》第1条之规定该合同是无效的。
后来我让他们按照指定分包合同文本来签约，签订的《弱电工程分包合同》是否违法呢？
如按照指定分包合同文本签约，则因指定分包合同性质还是分包合同性质，而且总包是通过招标投标方式进行的，总包范围包括了指定分包工程的范围，所以《弱电工程分包合同》并不违背必须招投标的规定，合同是有效的。
这个案例就说明，法律规定必须招投标的项目必须进行招投标，如果发包人单独将指定分包的工程拿出来直接跟指定分包人来签订合同的话，就必须进行招投标，不进行招投标的话合同是无效的。
2、通过招标投标但是未能获得合理的低价。
我们都知道，招投标的主要目的就是为了获得合理的低价，当然，在承包人能够完成工程的前提下。
那么未能获得合理低价的原因是什么呢？
下面我们来看两个案例，从中可以看出未能获得合理低价的一些原因。
【案例15】某企业厂房工程招投标签约案（对施工单位有利）
某企业新建厂房一幢，在设计单位仅提供了土建及钢结构的初步设计文件以及安装工程的设计参数的情况下，邀请了A、B、C、D四家单位进行投标。
按照《招标投标法》，外商独资企业新建厂房不属于必须强制招标的范畴，可以不进行招投标。
厂房工程技术要求并不高，显然，其进行邀请招标的目的非常清楚，就是为了获得合理的低价。
应该说，外商独资企业的愿望是好的。
后来，开标结果显示，A的投标价格最低为1300万元，B、C、D的投标价格比A的投标价格分别高出100、200万元不等。
该外商独资企业根据价格最低原则，确定了A施工单位中标。
但是在签约阶段存在分歧，双方对拟采用的合同价款确定方式意见不一。
外商独资企业主张采用固定总价的方式确定合同价款，目的是将合理的低价约定到合同中去，并能够真正实现合理的低价。
A施工单位主张采用固定单价方式确定合同价款，原因在于：
第一、投标价格中工程量存在低估现象，但是项目的单价比较高，采用单价包干方式，今后竣工结算时能够弥补工程量的低估同时发挥单价比较高的优势；第二、安装工程因没有确定的工程量、没有明确安装材料、设备等，故工程造价没有确定性。
为此，双方进行了多轮的谈判，但是，都没有结果。
后来，A施工单位多次谈判，虽然未能从名义上改变固定总价合同价款确定方式，但是通过对工程变更的特别定义，从整个施工合同来看，合同价款确定方式名为总价包干，实为按实结算、单价包干的确定方式。
在专用条款第29条设计变更中约定：
“签订本合同时，由于尚无施工图，所以，工程变更是指今后施工图与承包商提交的投标报价文件相比，分部分项工程项目的增加减少、项目内容的变化、项目工程量的增加减少等。
”这是对设计变更进行了一个定义，就是说今后的施工图如果和投标报价文件里的内容不一样的话，都属于设计变更。
而且同时用示范文本来签约，合同里又约定了：
发生工程变更时，合同价款可以调整。
在这样的情况下，其实都可以调整。
事实上，如果将报价基础统一为A施工单位的报价基础，即统一按A施工单位列出的工程项目、项目内容、项目的工程量进行计算，在不考虑履约过程对造价影响的情况下，则B、C、D施工单位的价格均要比A施工单位的价格低得多。
业主的目的最后显然是落空了：
单价高，工程量低估了，最后却能根据涉及变更的约定达到按实结算之结果。
关于落空的原因，客观地分析其实有两点：
第一，未能统一报价基础。
业主无法对施工单位的投标价格进行评审，只能以“谁的投标价格最低，谁的价格就是合理的低价”确定中标人。
事实上，业主并未能通过招投标获得真正的合理低价。
第二，未能了解、掌握合同条款之间的关联性，合同价款确定方式与工程变更的关系，进而导致“低价”未能通过固定总价合同方式确定下来。
下面再来看一个案例。
【案例16】投标人擅自缩小招标范围纠纷案
某业主通过招标投标方式进行新建厂房的发包，并确定通过固定总价方式确定合同价款。
为此，业主准备了施工图纸及工程量清单，但是工程量清单里缺少了铝合金门窗清单项目，在投标须知中明确说明招标范围包括铝合金门窗。
后来六家单位被邀请参加投标，经过评审，确定A施工单位中标。
在履约过程中，A施工单位提出：
合同范围不包括铝合金门窗工程，业主需要就此增加工程造价。
业主认为，招标文件特别提到承包商需要就铝合金门窗进行报价，但是在查阅了有关投标文件、合同条款以后发现，A施工单位的投标报价中没有含有铝合金门窗的报价，有关合同范围的约定也未能明确表示包括铝合金门窗工程。
我们来分析一下：
问题一、A施工单位要求就铝合金门窗工程增加工程造价是不是成立呢？
首先，从合同约定的承包范围不包括铝合金门窗工程来看，既然不包括，A施工单位有权就铝合金门窗工程要求增加造价；
其次，从合同成立的过程来看，A施工单位有权就铝合金门窗工程要求增加造价；为什么？
法律规定，合同成立包括两个阶段，要约阶段、承诺阶段，要约一经过承诺，合同就成立。
而对建设工程合同招标投标来说，投标是要约，中标是承诺，招标仅是要约邀请，投标中未对铝合金门窗报价，并经过承诺中标的话，当然也不包括铝合金门窗工程。
问题二、导致业主方不得不增加造价的原因或导致业主方成本失控的原因是什么？
第一，评标委员会评标出现差错，从而导致业主方损失。
这个差错，有可能是故意，也可能是过失。
但是就本案而言，我更倾向是故意的，因为招标文件中写明了就铝合金门窗要报价，评标的时候应该审查是否有该项报价。
第二，签约阶段对承包范围、合同价款等条款的约定存在错误。
既然招标文件中含有铝合金门窗工程，承包范围中就应该约定清楚。
那我们如何来获得经过评审的最低投标价格，也就是合理的低价呢？
显然，我们要针对上面两个案例中未能获得合理低价的原因来对症下药：
方法之一就是统一报价基础。
怎么统一？
在方案图设计阶段，统一的报价基础就是定额，取费标准由投标人填报，投标人竞争的是取费的费率；在施工图设计阶段，统一的报价基础是工程量清单，然后由评标委员会进行评标。
但是我们要注意，有了施工图和工程量清单，在投标人报价的时候，要特别注明投标人不能变更工程量清单，如果投标人认为工程量清单有问题的话，应当另行列出，可以补充，而不能修改招标人的工程量清单，因为一旦变更，评标便无法进行，到底谁的价格高谁的价格低没有统一的标准。
我曾经在一个项目上发现工程量清单做了，但允许承包人在认为工程量清单不对时予以修改，结果每个投标人报上来的工程量清单都不一样，业主没办法评标，而时间又很紧迫，最后没有能够获得合理的低价。
方法之二是要加强评标管理。
前面案例中，评标委员会就没有认真审查投标价格中是不是包括铝合金门窗工程的报价，这可能是过失，也可能是故意的。
所以，对于评标，除了评标委员会评审外，我们一定要加强监督。
3、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的法律后果及预防办法。
中标通知书发出以后，经常会发生不签订施工合同的情况，有些情况是由于招标人不签订施工合同，有些情况是中标人不签订施工合同，到底法律后果是什么呢？
我们如何来预防呢？
下面分两种情况来讨论：
第一种，没有签订建设工程施工合同且未施工。
这时候承担的法律后果是什么？
承担缔约过错责任。
比如说，投标人中标了，但招标人或中标人不签订合同，从理论上讲，要约一经承诺合同就成立，但是合同法规定建设工程合同必须签订书面合同，由于中标通知已经发出但是没有签订书面合同，施工合同实际上是没有生效的，既然没有生效，承担的就是缔约过失责任。
第二种，没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工。
它的法律后果是承担违约责任包括预期可得利益。
《合同法》第36条规定：
法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履
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