企业上市土地问题分析.docx
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企业上市土地问题分析
企业改制上市过程中涉及土地使用权相关法律问题分析
目录
一、我国土地分类与土地权利概述2
（一）土地的分类2
1、依据土地所有权属分类3
2、依据土地用途分类4
（二）土地权利概述7
1、土地所有权7
2、土地使用权7
3、土地他项权利7
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题8
（一）国有土地使用权处置的法律规范体系8
1、法律8
2、行政法规8
3、部门规章与规范性文件8
4、地方政策9
（二）国有土地使用权处置的基本方式9
1、国有土地使用权出让10
2、国有土地使用权租赁13
3、国有土地使用权作价入股17
4、国有土地使用权划拨21
5、受让取得土地使用权23
6、以招拍挂的方式取得土地使用权23
7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用24
8、企业改制过程中土地使用权处置的程序24
三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题27
（一）集体土地使用权权处置的法律规范体系27
1、法律27
2、部门规章与规范性文件27
3、地方法规、规章与政策27
4、司法解释28
（二）企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式28
1、农村集体建设用地使用权的处置方式29
2、农村集体农用地使用权的处置方式32
3、农村集体未利用地使用权的处置方式37
四、其他地表资源权属39
（一）草原权39
1、草原所有权39
2、草原使用权的取得与流转39
（二）林地权41
1、林地所有权41
2、林地使用权的取得与流转41
（三）海域权43
1、海域所有权43
2、海域使用权的取得与流转43
（四）滩涂权45
1、滩涂所有权45
2、滩涂使用权的取得与流转46
（五）水面养殖权47
五、证监会对上市企业土地问题的关注48
（一）绿大地（002200）49
（二）普邦园林（002663）51
（三）大康牧业（002505）54
（四）仁智油服（002629）55
（五）华英农业（002321）56
（六）唐人神（002567）56
（七）雏鹰农牧（002477））57
（八）澳洋科技（002172）59
（九）新宁物流（300013）59
（十）铁汉生态（300197）61
（十一）汇冠股份（300282）62
一、我国土地分类与土地权利概述
（一）土地的分类
在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业改制（本文所称的改制是指有限责任公司或其他非公司制企业按照公司法及其他相关法律法规的规定变更为股份有限公司的过程）上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途的分类。
1、依据土地所有权属分类
根据我国《土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第二款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。
不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。
（1）国家所有的土地
我国《宪法》第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，《土地管理法》第八条也作了相同的规定。
这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：
①城市市区的土地
城市市区的界定，一般以城市建制区为准。
所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。
②法律规定为国有的农村和城市郊区的土地
根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：
ⅰ农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；
ⅱ国家依法征用的土地；
ⅲ依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
ⅳ农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
ⅴ因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
③推定为国家所有的土地
根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条：
“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。
（2）集体所有的土地
我国《土地管理法》第八条第二款规定：
“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
”根据该条规定，下列土地属于集体所有：
①农村和城市郊区的土地
农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；
②农村村民的宅基地和自留地、自留山。
2、依据土地用途分类
我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。
我国《土地管理法》第四条第二款规定：
“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
”
（1）农用地：
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
根据《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号）的规定，农用地分为耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地共五类，其具体情况为：
1
农
用
地
指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。
11
耕
地
指种植农作物的土地，包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地；以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；平均每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂。
耕地中还包括南方宽小于1.0米、北方宽小于2.0米的沟、渠、路和田埂。
111
灌溉水田
指有水源保证和灌溉设施，在一般年景能正常灌溉，用于种植水生作物的耕地，包括灌溉的水旱轮作地。
112
望天田
指无灌溉设施，主要依靠天然降雨，用于种植水生作物的耕地，包括无灌溉设施的水旱轮作地。
113
水浇地
指水田、菜地以外，有水源保证和灌溉设施，在一般年景能正常灌溉的耕地。
114
旱地
指无灌溉设施，靠天然降水种植旱作物的耕地，包括没有灌溉设施，仅靠引洪淤灌的耕地。
115
菜地
指常年种植蔬菜为主的耕地，包括大棚用地。
12
园
地
指种植以采集果、叶、根茎等为主的多年生木本和草本作物（含其苗圃），覆盖度大于50％或每亩有收益的株数达到合理株数70％的土地。
121
果园
指种植果树的园地。
121k
可调整果园
指由耕地改为果园，但耕作层未被破坏的土地。
122
桑园
指种植桑树的园地。
122k
可调整桑园
指由耕地改为桑园，但耕作层未被破坏的土地。
123
茶园
指种植茶树的园地。
123k
可调整茶园
指由耕地改为茶园，但耕作层未被破坏的土地。
124
橡胶园
指种植橡胶树的园地。
124k
可调整橡胶园
指由耕地改为橡胶园，但耕作层未被破坏的土地。
125
其他园地
指种植葡萄、可可、咖啡、油棕、胡椒、花卉、药材等其他多年生作物的园地。
125k
可调整其他园地
指由耕地改为其他园地，但耕作层未被破坏的土地。
13
林
地
林地
指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠的护路、护岸林。
131
有林地
指树木郁闭度≥20％的天然、人工林地。
131k
可调整有林地
指由耕地改为有林地，但耕作层未被破坏的土地。
132
灌木林地
指覆盖度大于40％的灌木林地。
133
疏林地
指树木郁闭度大于10%但小于20％的疏林地。
134
未成林造林地
指造林成活率大于或等于合理造林数的41％，尚未郁闭但有成林希望的新造林地（一般指造林后不满3～5年或飞机播种后不满5～7年的造林地）。
134k
可调整未成林造林地
指由耕地改为未成林造林地，但耕作层未被破坏的土地。
135
迹地
指森林采伐、火烧后，五年内未更新的土地
136
苗圃
指固定的林木育苗地。
136k
可调整苗圃
指由耕地改为苗圃，但耕作层未被破坏的土地。
14
牧
草
地
指生长草本植物为主，用于畜牧业的土地。
141
天然草地
指以天然草本植物为主，未经改良，用于放牧或割草的草地，包括以牧为主的疏林、灌木草地。
142
改良草地
指采用灌溉、排水、施肥、松耙、补植等措施进行改良的草地。
143
人工草地
指人工种植牧草的草地，包括人工培植用于牧业的灌木地。
143k
可调整人工草地
指由耕地改为人工草地，但耕作层未被破坏的土地。
15
其
他
农
用
地
指上述耕地、园地、林地、牧草地以外的农用地。
151
畜禽饲养地
指以经营性养殖为目的的畜禽舍及其相应附属设施用地。
152
设施农业用地
指进行工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地。
153
农村道路
指农村南方宽大于1.0米、北方宽大于2.0米的村间、田间道路（含机耕道）。
154
坑塘水面
指人工开挖或天然形成的蓄水量小于10万立方米（不含养殖水面）的坑塘正常水位以下的面积。
155
养殖水面
指人工开挖或天然形成的专门用于水产养殖的坑塘水面及相应附属设施用地。
155k
可调整养殖水面
指由耕地改为养殖水面，但可复耕的的土地。
*
156
农田水利用地
指农民、农民集体或其他农业企业等自建或联建的农田排灌沟渠及其相应附属设施用地。
157
田坎
主要指耕地中南方宽大于1.0米，北方宽大于2.0米的梯田田坎。
158
晒谷场等用地
指晒谷场及上述用地中未包含的其他农用地。
（2）建设用地
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
（3）未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。
（二）土地权利概述
企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。
1、土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。
根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。
土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。
2、土地使用权
在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。
土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。
我国《土地管理法》第九条规定：
“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。
3、土地他项权利
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》。
土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。
由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类来分别论述。
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题
（一）国有土地使用权处置的法律规范体系
企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得国有土地使用权的问题。
我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：
1、法律
《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第九条“土地使用权”、第十五条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。
2、行政法规
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号）第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）
3、部门规章与规范性文件
《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局1992年2月24日发布）、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20日已废止）、《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》（国家土地管理局1995年3月15日发布）第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、《关于股份有限公司国有土地作价入股股权持有等问题的请示的批复》（国家土地管理局1997年3月25日发布）、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1998年2月17日发布）、《规范国有土地租赁若干意见》（国土资源部1999年7月27日发布）、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资源部1999年11月25日发布）、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资源部2001年2月13日发布）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部2002年5月9日发布）、《协议出让国有土地使用权规定》（国家土地管理局2003年6月11日发布）、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》（国土资源部2003年6月11日发布）。
4、地方政策
国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如《湖南省政府关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日发）、安庆市《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（安庆市人民政府2004年12月14日发）等。
（二）国有土地使用权处置的基本方式
依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、租赁、作价出资（入股）、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使用权的方式及受让等二级市场取得方式。
2004年至2005年4月首次公开发行上市的大多数公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权的有15幅。
1998年2月17日国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》和1999年11月25日国土资源部发布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。
1、国有土地使用权出让
国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。
土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土地使用企业签订出让合同。
采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵活地进行处置。
但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使用权的企业多采用。
许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。
以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题：
（1）土地出让金的数额
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：
“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。
标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。
2003年《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％”。
因此，土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。
根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十七条规定：
“在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。
如河南省豫经贸企改[2003]372号文件第十七条规定：
“工业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%～40%的出让金”；《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》（锡政发[1998]169号文）规定列入该市50家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照省政府文件规定上缴15%外,其余市政府所得部分全部留给企业；《云南省人民政府关于盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法》规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及的土地出让金，按成交价或确认地价的5－10％缴纳”。
另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：
“对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。
但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。
由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对土地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。
【案例1】
青松化建在其招股书中载“根据兵团土地管理局兵土管发【2000】54号《关于对新疆青松建材化工股份有限公司（筹）土地使用权处置方案的批复》公司按确定的土地使用权总价（扣除已上交土地业务费）的20％缴纳土地出让金”。
山鹰纸业在其招股书中载“依据马鞍山市土人民政府马政秘【2000】58号文的规定，该块土地出让金按评估值15％计缴”。
（2）土地使用权出让金的缴付期限
关于土地使用权出让金的缴付期限，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。
逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。
如安庆市政府《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（宜政发〔2004〕21号）规定：
“进入辅导期的股份有限公司，补交土地出让金有困难的，可采取分期支付，待上市后1个月内缴清”；吉林市政府2003年发的《吉林高新区关于推进吉林高新技术产业开发区区内企业改制若干意见》规定“吉林高新区区内采取改征地为占地的企业拟进行改制上市的，可在上市发行前暂不缴纳土地出让金差价款。
企业全额支付占地补偿费后，高新区管委会以出让方式核发国有土地使用证，企业可以用于抵押贷款，待企业发行上市后，向管委会缴纳土地出让金差价款”；湛江市政府2005年1月发布的《关于大力发展和利用资本市场的实施意见》规定：
“已完成上市辅导的拟上市企业，在申办土地使用权证和房产证等有关证照时可先行办理变更登记手续，其在实施上市过程中所涉及的土地出让金，经同级政府批准，可以申请延缓至上市后一个月内缴清”。
但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。
【案例2】
洪城水务招股书载青云水厂、朝阳水厂、下正街水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。
该部分土地面积为90799.48平方米，总地价为3413.09万元，土地出让金按基准地价30%缴纳，为1023.93万元，其中上交省财政厅20%为204.79万元，集团公司目前已缴纳了省财政40.96万元土地出让金，余下的金额按年度缴纳。
土地出让金的80%（1023.93万×0.8＝819.14万元）市政府同意缓交。
长堎水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。
该部分土地面积21934.43平方米，总地价427.99万元，土地出让金为171.19万元，南昌市人民政府办公厅同意缓交。
（3）土地上设定的他项权利
通过出让方式取得的土地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，权利人可以出租、抵押，因此，还应当到有关登记主管部门进行核实，了解该幅土地使用权上是否已设定了租赁、抵押等他项权利，特别是抵押权的设定是否会影响到企业对土地的正常使用。
（4）出让土地的用途与期限
我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的土地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。
另外，我国土地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注土地使用权的期限。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
（一）居住用地七十年；
（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年”。
2、国有土地使用权租赁
租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。
以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。
由于现金支付的压力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的最多的土地使用权处置方式。
在2004―2005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山
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