证据法部分重点及历司考真题文档格式.doc

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29.租赁别墅屋顶漏水维修造成受伤户主违反协议问题

P27

30.房屋买卖合同仲裁委员会仲裁问题p27

31.松香无证运输管辖权争议问题 p28

1.证据的理论分类和法定形式的异同

证据种类是根据证据事实的表现形式，在法律上对证据所进行的分类，而证据分类是对诉讼法中所规定的各法定证据种类，从不同角度，按照不同标准，在理论上将其划分为若干不同的类型。

证据分类与证据种类都是依据一定的标准对诉讼证据进行的类型化划分，都属于证据划分方法，但两者的立法原意不同，在理解时应注意以下问题：

1．两者的性质存在着不同。

证据种类是诉讼法对证据所作的法定分类，明确限定了诉讼证据的法定表现形式，不具备这些法定形式的不能作为定案根据。

证据种类是证据立法的分类，具有法律约束力，而证据分类属于学理解释，只具有理论指导作用，而不具有法律的强制性。

2．划分的依据不同。

法定的证据种类由诉讼法明确规定，以证据的存在及其表现形式为划分依据，而证据的分类可因研究主体，研究目的等划分依据的不同而呈现出不同类型。

2.三大诉讼法关于证明对象的区别（关于证明对象的范围）（实体法事实）

刑诉：

（一）被指控犯罪行为构成要件的事实

1、犯罪客体，是指刑法所保护的、犯罪行为所侵害的具体的社会关系、政治关系、经济关系等

2、犯罪主体，是指实施了危害社会的行为、依法应负刑事责任的人

3、犯罪的客观方面，是指犯罪嫌疑人、被告人所实施的危害社会的行为，以及与行为有关的各项客观事实

4、犯罪的主观方面，是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为时所持的主观心理态度。

（2）与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实，根据我国刑法的规定，有关量刑事实称为情节事实，分为法定情节事实和酌定情节事实，具体包括：

1、从重处罚的事实

2、从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实

（3）排除行为的违法性、可行性和行为人刑事责任的事实。

惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究，是我国刑事诉讼法所要完成的两大并重任务。

据此，行为人有罪的事实应当全面查清，排除行为人行为的可罚性的事实也应当查清。

具体为：

1、排除行为违法性的事实2、排除可罚行的事实3、排除或减轻刑事责任的事实。

民诉：

在民事诉讼中不同的实体法规定的证明对象不同，婚姻法、继承法、专利法、商标法、合同法等实体各自对应案件的证明对象作了不同的规定。

即使同一实体法，因诉的类型不同，证明对象也存在一定的差异，表现为给付之诉的证明对象、变更之诉的证明对象和确认之诉的证明对象的区别。

民事诉讼证明对象由以下几个方面的事实构成：

1、民事法律关系发生、变更和消灭的事实

2、民事争议发生过程的事实

3、当事人主张的民事诉讼程序事实

4、与案件有关的其他事实《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：

下列事实，当事人无需举证证明

（一）众所周知的事实

（二）自然规律及定律（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则推断出另一事实（五）以为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（六）已为有效公证文书所证明的事实

行政诉讼：

行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：

与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。

（1）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实。

行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。

（二）行政赔偿构成要件有关的事实。

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。

（三）被诉行政行为符合行政程序的事实。

为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。

行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：

1、事实不清，2、违反法定程序

（四）规范性文件 

规范性文件是行政机关作出具体行政行为的法律根据。

在因该具体行政行为所引起的诉讼程序中，规范性文件的存在及其适用的合法性，便成了证明对象。

行政诉讼中作为证明对象的规范性文件主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规行政规章国际条约和其他规范性文件

•2.三大诉讼法关于证明对象的区别（关于证明对象的范围）（程序法事实）

程序法事实是指对解决诉讼程序问题有法律意义的事实。

•1、管辖权问题

•2、回避事实

•3、决定对犯罪嫌疑人应否采取强制措施的事实

•4、诉讼期间事实

•5、证据能力的证明问题

•6、违反法定的诉讼程序的事实

•7、执行中的某些事实

•8、当事人申诉理由的事实

1、管辖权问题

立案管辖与审判管辖

《刑诉法》第24条：

刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。

如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

第25条：

几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。

在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

公安机关或人民检察院立案前或者法院在受理案件前

2、回避事实

《刑诉法》第28条：

审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

《刑诉法》第29条：

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。

当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

3、决定对犯罪嫌疑人应否采取强制措施的事实

《刑诉法》第72条：

人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

（一）患有严重疾病、生活不能自理的;

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人;

（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;

（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

4、诉讼期间事实

《刑诉法》第104条：

当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。

5.证据能力的证明问题

《刑诉法》第54条：

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;

不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

6、违反法定的诉讼程序的事实

《刑诉法》第227条：

第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的;

（二）违反回避制度的;

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;

（四）审判组织的组成不合法的;

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

7、执行中的某些事实

《刑诉法》第251条：

下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。

但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：

（一）在执行前发现判决可能有错误的;

（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的;

（三）罪犯正在怀孕。

前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行;

由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。

8、当事人申诉理由的事实

《刑诉法》第242条：

当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：

（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;

（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;

（三）原判决、裁定适用法律确有错误的;

（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;

（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

含义：

能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实

依当事人申请的程序法事实

法院职权探知的事实

程序法事实并不构成法院本案判决（实体判决）的基础事实。

对程序法事实采取自由证明和释明。

3.证据三性判断证据的证明能力和证明力书上p146

根据诉讼活动中证明案件事实的客观规律，证据应当具有“三性”，才能作为有效的证据，起到证明案件事实的作用。

所谓证据的“三性”．即

（1）证据的客观性，是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客现存在。

（2）证据的关联性，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。

换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性又可以称为辽据的“证明性”。

（3）证据的合法性．是指提供证据的主体（主要针对人证而言）、证据的形式（主要针对鉴定与现场勘验笔录而言）和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定:

“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

“本条是关于质证的对象规定，即证据的“三性”。

释义如下：

质证的对象是质证的重要内容之一。

质证的目的是确定证据是不是可以作为定案的根据。

因此，质证的对象应当是可以作为定案根据的证据的特性。

作为定案根据的证据的特性，表现在证据的证据能力和证明力两个方面。

质证时，应当围绕这两个方面来进行质疑、说明和辩驳。

第一，质证应当审查证据的证据能力。

证据能力，也叫做证据资格或者证据的可采性。

它是指证据作为定案的根据时应当具有的性质。

根据我国的法律规定和证据理论，任何一个具体事实，要成为定案的根据，必须符合以下三个特征。

1、真实性。

真实性也叫做证据的客观性或者确实性。

它是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。

任何案件事实都是在一定的时间和空间之间发生的。

案件事实发生后，必然会在客观外界遗留下某些物品或痕迹。

这些事实以及它们同案件事实的联系都是客观的。

证据的真实性是证据最本质的特征；

但这不意味着有关人员收集到的证据一定是客观真实的，从认识论上讲，一个案件发生后，它在客观外界的遗留物，必须被人们反映。

但一切所观察到的，反映在主体中的通过语言、文字陈述出来的事实，都属于经验事实。

由于反映过程的复杂性，人们的认识并不能完全反映客观存在。

因此，法律规定，一切证据材料必须经过查证属实，才能作为定案的依据。

2、关联性。

证据的关联性又称相关性，是指证据与案件事实之间存在客观联系。

客观性固然是证据的重要特征，但仅有客观性的事实还不能成为证据，还必须与案件事实存在客观联系。

与案件情况没有联系的客观事实，不能起证明案件真实情况的作用，不能成为案件的证据。

证据与案件事实的联系是多种多样的。

有因果联系，条件联系，时间联系，空间联系，必然联系和偶然联系等。

其中，因果联系是最常见、最主要的联系。

一切倾向于证明待证事实可能存在或可能不存在的证据均为相关证据，否则不具有关联性。

3、合法性。

证据的合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。

证据的合法性主要表现在以下几方面：

（1）证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法收集的。

收集证据必须依法进行。

依法收集证据，既是程序正义的重要标志，也是在民事诉讼中获取确凿证据，正确认定案件事实的重要保证。

只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。

通过违法侵犯人的身体、住所或者函件等其他通讯方法所获得的证据不能采用。

（2）证据必须具备合法的形式。

我国民事诉讼法规定的证据形式有7种。

这些证据形式是立法机关总结了我国多年的民事诉讼实践经验，并借鉴了古今中外民事诉讼法中合理因素的基础上制定出来的。

它反映了我国民事诉讼证据的内容。

因此，凡是不符合我国民事诉讼法规定的证据形式就不能视为合法证据。

（3）证据必须有合法的来源。

如果证据的来源不合法，就不能用作定案的根据。

第二、质证应当审查证据的证明力。

证据的证明力也叫做证据的证据力，是指证据事实对案件事实证明作用的有无的证明程度的大小问题。

证据对案件事实有无证明力、证明力的大小，取决于证据与案件事实之间的联系，以及这种联系的紧密程度。

换言之，证据事实不仅应当是客观存在的事实，而且应当是与案件事实存在某种程度联系，对证明案件具有实际意义的事实。

证据与案件事实之间的联系是多种多样的，有时间上的联系、空间上的联系、必然性联系、偶然性联系等分类。

一般而言，证据与案件事实之间的联系越紧密，对案件事实的证明力越强。

当事人针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证的形成过程。

【需要注意的问题】证据只有经过必要的质证程序后，才能作为定案的根据。

对证据的质证，一是要根据每个证据本身所具有的不同特点，具体问题具体分析，进行必要的查证核实。

二是要综合全案证据，审查所有的证据之间是否协调一致。

对案件每个证据的质证和对案件所有的证据进行综合分析，是对证据进行质证的两个方面。

前者是后者的基础，后者是对前者的进一步确认，二者是相辅相成的关系。

有人认为，当庭质证就是在当事人对一份证据进行质证后，应当对该证据的所有问题得出结论。

（观点论证评述）其实，一份证据经质证后，法庭对该证据的合法性、真实性和关联性同时判断非常困难。

实践中对于证据的合法性的判断较为容易，而证据内容的真实性与案件的关联性，却需要结合其他证据或综合全案予以判断，从而来确认其证据效力。

因此，不能孤立地看待质证问题。

合法性的争议证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性，一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。

反对意见：

有的学者坚持认为合法性不是证据的本质属性，认为证据不需要合法性就能发挥证明作用。

并认为：

如果认为诉讼证据必须在具有合法性，实际上就是承认诉讼证据认定上的主观性；

如果把合法性作为诉讼证据本身的特征之一，那么尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定的可供查明案件真相的事实材料，就不是证据，这样就否定了证据是客观存在的事实这一本质特征。

传统观点：

证据的合法性一方面是指证据的收集、调查和保全必须符合民事诉讼法规定的程序，违反程序收集、提供的证据，不能作为认定案件事实的根据.另一方面是指某些事实必须具有法律规定的特定形式才能作为民事诉讼的证据，即“证据的许可性”。

这种表述为多种教科书和著述所采纳，具有一定的权威性。

较新观点：

诉讼证据的合法性是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。

合法性作为证据的属性之一,包含以下意思：

1，证据不同干证据材料，证据材料可以不要合法性，但证据（此处指定案证据）则必须具备合法性；

2、合证据法，即证据的表现形式必须符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，也就是说属于民事诉讼法规定的七种证据，此谓证据形式的一般合法性；

3、合实体法，即符合实体法律规范所要求的特殊表现形式，如公证证据、登记证据;

4，必须符合程序法的要求，即合程序法，包括:

（1）合程序法的原则规定，如收集证据必须符合法定程序、非法收集的证据不得作为定案根据等；

（2）合程序法的具体规定，如证据必徐经过质证等。

4.证据原则证据规则书上有

5.三大诉讼法关于证明责任分配规则能在具体案例中识别具体的证明责任分配

1.刑事诉讼中承担举证责任的是检察院。

但是有的罪如巨额财产来源不明罪等由被告承担，但是从本质上来说还是由检察院承担的。

2.民事诉讼中的举证原则一般是谁主张谁举证，不过合同法中的举证责任的承担是按照民事诉讼规则来规定的，所以那当中有例外的情况，还有就是以下的八种情况是例外：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

3.行政诉讼中的举证责任是由被告承担的。

1．检察机关、公安机关或自诉人承担。

（1）检察机关承担证明责任，与其承担的控诉职能相联系。

检察机关决定提起公诉，必须做到犯罪事实清楚，证据确实充分，否则，法院将会作出无罪判决。

（2）公安机关承担一定的证明责任，主要涉及有关程序法事实。

公安机关侦查终结，将案件移送检察机关审查，必须就所认定的犯罪事实提供准确、充分的证据。

（3）自诉人向法院提出控诉，必须提供证据。

否则法院将说服自诉人撤回自诉，或裁定驳回。

2．犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，即没有证明自己无罪的义务。

但犯罪嫌疑人并不享有沉默权。

3．在下列情况下，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任

（1）涉及"

资产来源不明罪"

的案件。

（2）自诉案件的被告人，如果他提出反诉，对反诉要承担证明责任。

（3）对于一些程序法事实，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任。

（4）对于一些程序法事实，被害人也可提出请求，此时也负有举证责任。

如何理解我国刑事诉讼证明标准？

我国刑事诉讼法规定的证明标准是：

案件事实清楚，证据确实、充分。

对此可以作以下理解：

（1）据以定罪的证据均亦查证属实；

（2）案件事实均有必要的证据予以证明；

（3）证据之间、证据与案件事实的矛盾得到合理的排除；

（4）对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他可能性。

论述犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念、意义

是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述，即通常所说的口供。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解对案件事实的认定有着重要的意义：

（1）确定侦查范围；

（2）犯罪嫌疑人的辩护和辩解意见，可以祈祷兼听则明的作用；

（3）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，对查明案件事实也有一定的作用；

（4）犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发，有利于公安、司法人员发现新的情况和线索，查破案件，使隐藏很深的犯罪分子受到应有的惩罚。

6.证明过程与证明方法

1.证明主体：

证明主体与接受证明的主体是两个不同的概念。

证明主体是用证据进行说服活动的主体，是能动的主体，接受证明的主体是接受证据、形成确信从而做出事实判断的主体，是被动的主体。

诉讼证明不同于日常证明的一个重要之点就是它必须存在于三方主体之间，首先是对立的双方当事人，其次是当事人和法官之间。

对立的双方当事人是证明活动的进攻者和防御者，当事人和法官之间是证明活动的实施者和接受者。

证明主体指的是对立的双方当事人，法官充当证明主体一般是不允许的，如果特殊情形有此必要，也需要有立法的明文规定，同时也只能是例外情形，起着补充作用。

证明主体一般是指负有证明责任、有义务提供证据对案件事实进行证明的当事人，这是占主导地位的证明主体；

但另一方当事人在必要时也需要提供证据进行反驳，在产生提供证据进行反驳的责任之时，他便成为证明主体，否则他只是潜在的证明主体，而不是现实的证明主体。

证明主体是证据的收集者、提供者、交换者和质疑者，同时也是对法官实施说服行为的主体，因此，证明主体也是一个贯彻始终的概念，他在诉讼开始之初便要加以确定和明确，在诉讼过程中也会发生变化。

存在着对立的证明主体是诉讼证明的显著特征。

证明主体一旦消失，证明活动便告结束。

２、证明对象。

证明对