版工程施工合同示范文本学习与全过程合同管理注意事项DOC.docx

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2013版工程施工合同示范文本学习

与全过程合同管理注意事项

1、出台背景和一个概念

2、新范本八项新制度

3、新范本的注意事项

一、出台背景和一个概念

1、背景：

1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，一直沿用至去年。

2013年4月3日，住建部和国家工商总局正式印发建设工程施工合同（示范文本）的通知，于2013年7月1日开始实施。

新版施工合同共20条116款。

原来99合同要素11个，主要是词语定义及合同文件、双方一般权利义务，施工组织设计和工期，质量检验，安全施工，合同价款及调整，设备材料供应、工程变更、竣工验收预结算，违约索赔和争议，其他。

2013合同要素20个，一般约定，发包人，承包人，监理人，工程质量，安全文明施工与环境保护，工期和进度，材料和设备，试验与检验，变更，价格调整，合同价格，计量与支付，验收和工程试车，竣工结算，缺陷责任与保修，违约，不可抗力，保险，索赔和争议解决。

2、双轨制的概念。

按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。

3、关于合同组成及组成合同文件有矛盾时优先顺序

（1）合同协议书；

（2）中标通知书（如果有）；

（3）投标函及其附录（如果有）；

（4）专用合同条款及其附件；

（5）通用合同条款；

（6）技术标准和要求；

（7）图纸；

（8）已标价工程量清单或预算书；

（9）其他合同文件。

二、介绍新范本的八项制度

2.1第11.1款确定价格市场波动的情势变更制度；

2.2第14.4确定逾期付款的双倍利息制度；

2.3第13.2和15.2款规定两项物权证书制度；

2.4第15.2款规定保修金返还的缺陷责任制度；

2.5第2.5、3.7款确定承发包双方的互为担保制度；

2.6第18条确定风险防范的系列保险制度；

2.7第19.1和19.3款规定的调价时效制度；

2.8第20.3款规定前置程序的争议评审制度。

2.1.1情势变更制度

2013版施工合同通用条款第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：

“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。

具体如何调整在专用条款11条，共分两个内容，一个是调不调，另外一个如何调。

这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。

调整的话总共三种方式，第一种指数调差，相对麻烦，第二种咱们平常说的按指导价调差，第三种其他方式，咱们一般选第二种，在第二种调差方式中要注意里面要填具体数值，就是到底决定风险范围多大，咱们一般选5%就行，如果没有约定是否调整，那么一旦打官司，司法解释有这一条合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

”

2.2.1第14.4确定逾期付款的双倍利息制度；

由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出双倍赔偿的新规定。

具体是这样规定的：

通用条款第14条“竣工结算”第14.2款“竣工结算审核”

（2）的规定：

“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第14.4.2目

（2）规定“最终结算证书及支付”规定：

“

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。

2.3.1第13.2和15.2款规定两项物权证书制度；

建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。

2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的《通用合同条款》规定了国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书，具体是这样规定的：

第13条13.2.2竣工验收程序第（3）目规定：

“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。

发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。

第15条15.2.4规定：

“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。

发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。

通过上述两个节点引申下述两个结果，第一工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移。

第二工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，质保金期限已满，业主应返还质保金。

2.4.1缺陷责任制度、根据《建筑法》第62条的规定，国务院《建设工程质量管理条例》第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。

工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。

2.5.1互为担保制度

通用条款第2.5款规定：

如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。

第3.7款规定：

如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按定的工期和质量要求完成工程。

具体如何执行，2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。

2.6.1第18条确定风险防范的系列保险制度；

根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后《建筑法》的明确规定。

通用条款第18条“工程保险”18.2“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”

2.7.1第19.1和19.3款规定的调价时效制度；

a.2013版施工合同通用条款第10.6条“变更引起的工期调整”规定；“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。

b.针对1999版施工合同承、发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。

具体是这么规定的：

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

通用条款19.1承包人的索赔根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失，应按以下程序向发包人提出索赔：

承包人应在索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。

承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利；19.2．发包人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，将索赔处理结果答复承包人，如果发包人逾期未作出答复，视为承包人索赔要求已经发包人认可。

c.关于签证程序及时性，和咱们有关合同里没有明确，但是在2013清单规范中有规定，摘出来供大家学习。

具体是这样规定的：

承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的，发包人应及时以书面形式向承包人发出指令，提供所需的相关资料；承包人在收到指令后，应及时向发包人提出现场签证要求。

承包人应在收到发包人指令后的7天内，向发包人提交现场签证报告，报告中应写明所需的人工、材料和施工机械台班的消耗量等内容。

发包人应在收到现场签证报告后的48小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。

发包人在收到承包人现场签证报告后的48小时内未确认也未提出修改意见的，视为承包人提交的现场签证报告已被发包人认可。

2.8.1第20.3款规定前置程序的争议评审制度。

这个制度我理解就是在合同仲裁或上诉前双方先约定一种尽量内部解决的一种方式，是这么规定的：

通用条款合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：

“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”，含这几项内容20.3.1争议评审小组的确定，20.3.2争议评审小组的决定，20.3.3争议评审小组决定的效力。

注意时间节点不服评审意见14内即应把争议提交仲裁或诉讼。

三、新范本的注意事项

1、关于变更，新范本通用条款10.3.3规定承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。

承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款〔变更估价〕约定确定变更估价。

2、如何应对转包或者挂靠，新范本从项目经理的角度做了约束，是这样规定的。

通用条款3.2项目经理，3.2.1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。

项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。

承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。

项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。

项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。

项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。

3、如何分配责任风险

新范本通用条款7.7对异常恶劣气候条件但不构成不可抗力做了约束，并且明确该条件符合的情况下可以索赔工期和费用；10.1对由于变更等非施工方因素引起的工程量减少时施工单位可以向业主索赔利润的条件；11.1对由于市场价格变动引起人工费及材料费及政府定价部分变化大于预期是可以调整合同价条件；17.4对于因不可抗力解除合同时对于已购买的材料以及测力费用做了约束，具体是这样规定的：

7.7异常恶劣的气候条件：

异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。

合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。

承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。

监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定办理。

承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

通用条款10.1除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：

（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

通用条款11.1除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。

合同当事人可以在专用合同条款中约定选择三种方式的一种对合同价格进行调整：

通用条款17.4因不可抗力解除合同，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

4、单价合同和总价合同注意事项

4.1采用工程清单计价的合同应理解为单价合同

4.2合同工期较短、建设规模较小，技术难度较低，且施工图设计已审查完备的建设工程可以采用总价合同；

4.3紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程一般采用成本加酬金合同，就是咱么说的议标合同，相对利润较高的合同。

4.4关于采用工程量清单计价的合同一般为单价合同，调整单价的几种情形，招标时提供项目特征与实际施工时不一致可调价，实体项目漏项可调价，实体项目漏项导致措施项目变化可调价，清单数量超约定幅度变动可调价（主要是工程量变少了，影响单位利润减少了）。

4.5关于结算，执行清单计价的结算按实际完成量结算，执行总价合同的结算一般按照比例结算。

4.6按照工程量清单招标的不能完全执行总价合同，原因是招标清单准确性和完善性由招标人负责，投标人是按招标人提供的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量报价的，过程中这些情况发生变化都影响单价，所以不能完全执行总价合同。

4.7关于招标，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。

这里头有个例子：

某品住宅工程没有招标直接委托某单位施工，签订合同，其中规定工期拖延一天5万，结果由于双方原因拖延300天，最后打官司问违约金是否成立，后来经过仲裁委裁决该项工应招标标而未招标无效，合同无效。

4.8关于工程量清单不平衡报价，这个是施工单位报价策略，现在业主方也关注这个事，报价使用时要慎重，但是用好了效果也比较明显，对于施工单位注意有以下几种方法，对于将来执行时工程量可能增加的项目报价时单价要报高，对于施工时可能减少工程量单价要报低，对于项目描述不清的将来施工中可能变更的项目要报高，对于施工前期的项目要报高，施工后期的项目单价报低。

4.9关于变更签证注意，由于合同或者业主授权不明人员的签证有效，甲方员工——职务代表，如果合同没有约定或约定不明，业主工作人员所作的签证应确认是其职务行为，签证是有效的，但知道或应当知道该签证人员没有权利的除外，这就是说签证一定要找有效力的人签，另外合同不明确如果业主工作人员签了就应该有效。

监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及质量等亊实的，原则上对发包人有效力，涉及工程价款洽商发更等经济决策的，原则上对发包人不具有效力。

4.10审计结论是不是最终的结算依据，最高院关于结算与审计不一致有一个答复意见这么说的，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。

只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。

审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。