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经济法作业

垄断案例分析

一：

案例一：

吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案

1、基本案情：

原告吴小秦诉称：

2012年5月10日，其前往陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电公司）缴纳数字电视基本收视维护费得知，该项费用由每月25元调至30元，吴小秦遂缴纳了3个月费用90元，其中数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元。

之后，吴小秦获悉数字电视节目应由用户自由选择，自愿订购。

吴小秦认为，广电公司属于公用企业，在数字电视市场内具有支配地位，其收取数字电视节目费的行为剥夺了自己的自主选择权，构成搭售，故诉至法院，广电公司辩称：

广电公司作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，向选择收看基本收视节目之外的消费者收取费用，符合反垄断法的规定；广电公司具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择有线电视套餐，但并未滥用市场支配地位，强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目，用户有自主选择权；垄断行为的认定属于行政权力，而不是司法权力，原告没有请求认定垄断行为无效的权利；广电公司虽然推出了一系列满足用户进行个性化选择的电视套餐，但从没有进行强制搭售的行为，保证了绝大多数群众收看更多电视节目的选择权利。

2、案例分析：

（1）相关法条：

《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款第5项

（2）裁判要点：

本案争议焦点包括，一是本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定，二是一审法院适用反垄断法是否适当。

①关于本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定：

本案中，广电公司在一审答辩中明确认可其“是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者。

作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，广电公司具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择更丰富的有线电视套餐，但并未滥用市场支配地位，也未强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目。

”二审中，广电公司虽对此不予认可，但并未举出其不具有市场支配地位的相应证据。

再审审查过程中，广电公司对一、二审法院认定其具有市场支配地位的事实并未提出异议。

鉴于广电公司作为陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者，陕西省内唯一电视节目集中播控者，一、二审法院在查明事实的基础上认定在有线电视传输市场中，广电公司在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势，占有支配地位，并无不当。

不仅如此，存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形并不足以否认广电公司将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取的普遍做法。

二审法院认定广电公司不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，证据不足，应予纠正。

因此，现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费，即不能证明消费者选择权的存在。

二审法院在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题，进而在此基础上，认定为广电公司的销售行为未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，事实和法律依据不足，应予纠正。

②关于一审法院适用反垄断法是否适当：

本案诉讼中，广电公司在答辩中认为本案的发生实质上是一个有关吴小秦基于消费者权益保护法所应当享受的权利是否被侵犯的纠纷，而与垄断行为无关，认为一审法院不应当依照反垄断法及相关规定，认为其处于市场支配地位，从而确认其收费行为无效。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条及第二百二十八条的规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。

在法庭审理时，应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。

根据查明的事实，吴小秦在其诉状中明确主张“被告收取原告数字电视节目费，实际上是为原告在提供上述服务范围外增加提供服务内容，对此原告应当具有自主选择权。

被告属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，在数字电视市场内具有支配地位。

被告的上述行为违反了反垄断法第十七条第一款第五项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为’，侵害了原告的合法权益。

原告依照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，提起民事诉讼，请求人民法院依法确认被告的捆绑交易行为无效，判令其返还原告15元。

”在该诉状中，吴小秦并未主张其消费者权益受到损害，因此一审法院根据吴小秦的诉讼请求适用反垄断法进行审理，并无不当。

综上，广电公司在陕西省境内有线电视传输服务市场上具有市场支配地位，其将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售，违反了反垄断法第十七条第一款第五项之规定。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，二审判决认定事实依据不足，适用法律有误，应予纠正。

二、案例二：

北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案

1、基本案情：

北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司于2010年10月29日发布扣扣保镖软件。

2010年11月3日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）发布《致广大QQ用户的一封信》，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。

11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保镖软件。

同日，360安全中心亦宣布，在国家有关部门的强力干预下，目前QQ和360软件已经实现了完全兼容。

2010年9月，腾讯QQ即时通信软件与QQ软件管理一起打包安装，安装过程中并未提示用户将同时安装QQ软件管理。

2010年9月21日，腾讯公司发出公告称，正在使用的QQ软件管理和QQ医生将自动升级为QQ电脑管家。

奇虎公司诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位。

奇虎公司主张，腾讯公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位，两公司明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，上述行为构成限制交易；腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

请求判令腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，连带赔偿奇虎公司经济损失亿元。

2、案例分析：

（1）相关法条：

《中华人民共和国反垄断法》第17条、第18条、第19条

（2）裁判要点：

本案中涉及的争议焦点主要包括，一是如何界定本案中的相关市场，二是被上诉人是否具有市场支配地位，三是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为等几个方面。

①如何界定本案中的相关市场：

综合本案其他证据和实际情况，本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

②被上诉人是否具有市场支配地位：

从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。

认定本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。

③被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为：

一是关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。

根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。

上诉人主张，被上诉人没有正当理由，强制用户停止使用并卸载上诉人的软件，构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位限制交易行为。

对此，法院生效裁判认为，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。

这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。

二是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。

根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，构成滥用市场支配地位。

上诉人主张，被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能，消费者选择权受到了限制，不具有正当理由；一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。

对此，法院生效裁判认为，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立。

三：

案例三：

北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷二审案

1、基本案情：

原告北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）因与被告强生（上海）医疗器材有限公司（以下简称强生上海公司）、被告强生（中国）医疗器材有限公司（以下简称强生中国公司）发生纵向垄断协议纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

原告锐邦公司诉称：

其作为两被告医用吻合器、医用缝线产品在北京地区的经销商，与两被告有长达15年的合作。

2008年因在北京大学人民医院（以下简称人民医院）采购招标中降价竞标，违反经销合同中限制转售价格条款，遭受两被告处罚，先是被取消在部分医院的经销权，继而被完全停止供货，遭受重大经济损失。

两被告在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，故诉请根据反垄断法第三条、第十四条、第五十条之规定判令两被告赔偿锐邦公司因上述违法行为而致经济损失人民币1439．93万元，并承担全部诉讼费用。

两被告辩称：

本案所涉经销合同签订行为及被控垄断行为发生在反垄断法实施之前，本案不应适用反垄断法；本案被控垄断协议由双方当事人共同签订和执行，原告锐邦公司本身作为被控垄断行为的直接参与者和实施者，无资格提起本案诉讼；锐邦公司主张的经济损失从性质上而言是合同纠纷项下的损失，与垄断纠纷无关，故请求驳回锐邦公司全部诉请。

二审中，上诉人锐邦公司明确其仅指控被上诉人强生上海公司和强生中国公司在医用缝线产品上实施垄断行为，双方当事人就此进行举证。

2、案例分析：

（1）相关法条：

《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款、第十四条、第五十条

（2）裁判要点：

本案二审的争议焦点是：

一、被上诉人强生上海公司和强生中国公司所实施行为部分发生在2008年8月1日反垄断法实施日之前，本案是否适用反垄断法；二、上诉人锐邦公司作为《经销合同》当事人，本身是本案限制最低转售价格条款的签订者与执行者，是否具备本案原告主体资格；三、认定垄断协议是否以涉案协议具有排除、限制竞争效果为构成要件；四、涉案协议排除、限制竞争效果的举证责任应如何分配；五、本案限制最低转售价格协议是否因为排除、限制竞争而构成垄断协议；六、上诉人损失赔偿主张是否应予支持。

①本案应当适用反垄断法。

反垄断法于2008年8月1日实施，本案《经销合同》虽于2008年1月2日签订，但其有效期一直延续到2008年12月31日。

反垄断法实施后，该合同未予终止，强生公司与经销商继续履行该合同，并实施本案被控垄断行为，故本案应当适用反垄断法。

②上诉人锐邦公司是本案诉讼的适格原告。

首先，经销商由于执行限制最低转售价格协议而失去在最低限价以下销售的机会，可能因此失去部分客户和利润，属于反垄断法第五十条规定的因垄断行为遭受损失的民事主体。

其次，合同当事人之外的利益主体通常很难知道垄断协议的具体情形，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。

最后，最高人民法院垄断纠纷审理规定第一条规定“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件”是指“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而产生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件”，上诉人即是因为与被上诉人就《经销合同》内容是否违反反垄断法存在争议而提起诉讼，属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。

③反垄断法第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

反垄断法第十三条第二款规定：

“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律，因此反垄断法第十四条所规定纵向协议，必须是“排除、限制竞争的协议”才构成垄断协议。

根据最高人民法院垄断纠纷审理规定第七条规定，认定反垄断法所禁止的第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。

举重以明轻，限制竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

④上诉人锐邦公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

由于现行法律和司法解释没有对限制最低转售价格协议举证责任作特别规定，故本案不适用举证责任倒置，根据“谁主张、谁举证”原则，仍由上诉人对本案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任。

⑤本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。

因此，可确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于反垄断法所禁止的垄断协议，被上诉人制定该协议和按照该协议处罚上诉人锐邦公司的行为属违法行为。

四：

案例四：

高邮市通源油运有限公司、泰州石油化工有限责任公司垄断纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

1、基本案情：

再审申请人高邮市通源油运有限公司（以下简称通源公司）因与被申请人泰州石油化工有限责任公司（以下简称泰州石化公司）、中国石化扬子石油化工有限公司（以下简称扬子石化公司）、中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化公司）垄断纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终282号民事判决，申请再审。

通源公司申请再审请求：

1.撤销一审、二审判决；2.依法对本案再审；3.由三被申请人共同承担案件诉讼费。

2、案例分析：

（1）相关法条：

、第十三条第一款第五项、第十七条第三项、第十九条第一款第二项

（2）裁判要点：

本案再审审查的焦点问题为：

1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原审法院是否应当调查收集证据而未调查收集；3.原判决是否超出诉讼请求。

①原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。

通源公司称，“在长江中下游区域，船型约120吨级原油驳组成的船队参与运输市场竞争，只能限于本案市场范围，无可替代的该类市场存在。

”根据的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

因此，确定相关市场要考虑商品和地区两个要素。

根据替代性分析方法，结合本案查明的事实，通源公司多年来一直为泰州石化提供原油的水路运输服务，泰州石化提供运输的货源，本案因通源公司诉泰州石化拒绝由其继续提供运输服务，则市场竞争的对象为原油货源。

以通源公司所主张的长江中下游区域而论，除泰州石化外，尚有其他公司亦生产原油。

可见，并非无可替代的该类市场存在。

因此，通源公司该项主张不能成立。

通源公司还称，泰州石化公司每年产原油约50万吨，加上清江石化公司每年产原油约90万吨，根据反垄断法第十九条第一款第二项的规定，不能推定泰州石化公司在本案中不具有市场支配地位。

根据举证责任分配原则，通源公司应当对泰州石化在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。

本案中，通源公司所提供的证据并不足以证明泰州石化的市场支配地位，故该项主张不能成立。

通源公司另称，三被申请人符合经营者集中的情形。

根据通源公司的一审诉讼请求及理由，本案为滥用市场支配地位纠纷，而非经营者集中纠纷，通源公司该项主张超出其一审诉讼请求，不属于本案审理范围。

通源公司还称，三被申请人联合抵制与申请人进行本案商品交易。

根据反垄断法第十三条第一款第五项的规定，联合抵制交易需要在具有竞争关系的经营者之间达成，本案三被申请人不属于此种情况，况且联合抵制交易属于垄断协议纠纷，因而亦不属于本案审理范围。

通源公司还称，其按照泰州石化公司的要求整改油驳，但由于三被申请人违约，导致申请人遭受停航或船只毁损损失，并且，泰州石化公司未收取舱底原油，导致通源公司存在储存费等损失。

通源公司主张的该项损失均是基于其与泰州石化公司签订的运输合同，泰州石化公司是否存在违约行为，是否因违约造成通源公司的损失，均不属于本案审理范围。

在市场经济当中，合同双方有交易的自由，也有不交易的自由。

当然，这种自由应当在法律允许的范围内，符合市场经济优胜劣汰的规律，促进资源的合理配置。

泰州石化基于通源公司船只的不适航性不续签运输合同具有一定的合理性，亦不属于反垄断法第十七条第三项规定的情形。

综上，通源公司该项申请再审理由不能成立。

②原审法院是否应当调查收集证据而未调查收集。

通源公司称，其申请一审法院到江苏油田调查取证，以查明是否存在江苏地产原油水路运输货源市场，以及三被申请人是否对该市场拥有支配权。

是否准许当事人调查收集证据的申请，是人民法院的一项职权。

根据的规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。

本案中，一审法院认为通源公司该项调查取证申请与本案审理没有关联而不予准许，并无不当。

一审法院未按照有关规定向通源公司送达通知书并赋予其复议权，存在不妥，但该瑕疵不属于规定的情形。

因此，通源公司该项申请再审理由不能成立。

③原判决是否超出诉讼请求。

通源公司称，一审法院超出其诉讼请求作出相关运输市场的认定。

对相关市场作出认定，这属于事实查明的范畴，虽然通源公司将其写入诉讼请求，但并不因此就改变其属性，原判决并未超出通源公司的诉讼请求。

通源公司该项申请再审理由不能成立。

五：

案例五：

北京书生电子技术有限公司与上海盛大网络发展有限公司垄断纠纷一案二审民事判决书

1、基本案情：

上诉人北京书生电子技术有限公司与被上诉人上海盛大网络发展有限公司（以下简称“盛大公司”）、上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称“玄霆公司”）垄断纠纷一案，上诉人不服上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第113号民事判决，提起上诉。

北京书生电子技术有限公司上诉称：

第一，上诉人一审中提交的证据已经基本证明被上诉人具有市场支配地位。

被上诉人盛大公司先后收购起点中文网、晋江原创网、红袖添香三个网站，合并组成盛大文学公司，这在盛大公司2008年年报中清楚载明。

由于起点中文网、晋江原创网、红袖添香三个网站组成了一个利益共同体，故应将其占有市场的份额合并计算。

对于被上诉人的市场地位，上诉人提供的不仅是被上诉人网站的自我宣传，还包括新华社等第三方知名网站、主流媒体的宣传，应予采信。

第二，寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》不侵犯玄霆公司对朱洪志所创作《星辰变》的着作权，被上诉人胁迫寇彬、李亚鹏放弃《星辰变后传》写作、第三方网站删除《星辰变后传》的行为不具有正当性，系利用市场地位控制市场的行为。

首先，作者写后传是完全独立的创作，不是抄袭，也不是对原着的改编；其次，被上诉人自身经营类似《星辰变后传》的知名作品的后续作品（业内称为“同人作品”），被上诉人网站上“同人作品”多达四千部，被上诉人无权指责上诉人的行为；再次，后传中使用到原着部分人物、情节、环境等要素是不可避免的，寇彬、李亚鹏在《星辰变后传》中新增加了几百个新人物、大量新情节、环境等，完全具有创造性；再有，寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》得到《星辰变》作者朱洪志认同，后者并未提出异议；最后，《星辰变后传》之所以受欢迎是因为作品好，读者并不会因为其使用原着的部分人物而认为两者之间有关联或者不能区分两部作品。

因此，原审判决错误，请求二审法院改判确认被上诉人实施滥用市场支配地位行为，被上诉人向上诉人道歉，赔偿上诉人公证费、律师费用等支出人民币16，820元。

被上诉人盛大公司答辩称，上诉人未清楚地界定其所主张的市场，被上诉人盛大公司主营网络游戏，与上诉人非处于同一市场；被上诉人与上诉人不存在竞争关系，也未实施过限制竞争的行为。

被上诉人玄霆公司答辩称，上诉人未清楚地界定本案相关市场，被上诉人仅经营起点中文网；上诉人将不属于被上诉人玄霆公司的晋江原创网、红袖添香的市场份额计算在被上诉人身上缺乏依据；上诉人既没有说明也没有证明被上诉人玄霆公司占有的市场份额；《星辰变后传》系对《星辰变》的演绎作品，《星辰变后传》作者对原作品的续写建立在原作品整体架构的基础之上，无论是小说人物还是故事情节的发展演进都受到原作品很大的影响，两作者在道歉信中承认这一点，两作者道歉出于自愿，并非出自被上诉人胁迫。

因此，被上诉人既不具有市场支配地位，也没有实施滥用市场支配地位的行为。

二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。

2、案例分析：

（1）相关法条：

（2）裁判要点：

上诉人指控被上诉人实施滥用市场支配地位行为，首先应提交证据证明被上诉人具有市场支配地位。

所谓市场支配地位，是在清晰界定相关市场的基础上，通过对市场份额、定价能力、获利状况等能够反映经营者市场影响力要素的测度，所判断出经营者在市场竞争中的优势地位，同时，这种对市场地位的测度，应当来自当事人之外的第三方，才可能保证客观、公允和准确。

基于以下考虑我不认为上诉人在原审中提交的被上诉人及第三方网站的宣传内容能够证明被上诉人具有市场支配地位。

①上诉人称被上诉人占有市场支配地位，但没有清晰地界定相关市场。

规定“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

”因此，确定反垄断法意义上的相关市场，需要从与一种商品或服务竞争的“商品范围”与“地域范围”两个市场范围界定。

就本案而言，上诉人与被上诉人经营的网站均接受并登载一些作者所创作的小说等文学作品，上诉人指控被上诉人控制小说作者对竞争网站的小说创作供应，尽管网络区别于纸质媒体、纸质出版物具有较大程度的虚拟性，但不妨碍我们将其类比于纸质媒体、纸质出版物的发行范围确定网络传播在竞争关系上的“地域范围”，考虑到互联网覆盖全国，可以认为本案争议所涉相关市场的“地域范围”乃全国范围。

但这仅仅确定了本案争议所涉相关市场的“地域范围”，就“商品范围”而言，我们看到，在上诉人原审提交的用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站描述中，有三种不同的表述：

其一，起点中文网、晋江原创网、红袖添香，三家网站占据中国网络文学份额的80%以上；其二，起点中文网、晋江原创网、红袖添香，三家网站占据国内原创文学市场份额的80%以上；其三，盛大文学（指盛大文学公司或盛大文学网旗下起点中文网、晋江原创网、红袖添香三家网站）占有网络原创文学95%的市场份额。

这三种不同的表述提及“中国网络文学”与“中国网络原创文学”两个不同市场，但没有对各市场给出定义。

上诉人对这两个“市场”所包含的商品（服务）也没有给出清晰的界定，以致于本院无法界定本案相关市场的“商品范围”。

②上诉人对被上诉人市场地位的评价没有测度依据。

在上文罗列的上诉人用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站的宣传描述中，尽管有“80%以上”、“95%以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实，均不得而知。

因此，上诉人对被上诉人市场地位的评价并没有建立在对被上诉人影响市场力量的度量基础上。

上诉人在本案中主张被上诉人具有支配地位，但没有就界定相关市场和测度市场地位提供必要的证据，对其主张，难以采纳。

至于，上诉人主张寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》不构成侵犯着作权，被上诉人胁迫寇彬、李亚鹏放弃《星辰变后传》写作系其滥用市场支配地位