《刑事诉讼法修正案》证据制度研究.docx

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《刑事诉讼法修正案》证据制度研究

《刑事诉讼法修正案》证据制度研究

　证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，也是确保刑事案件质量的重要保障。

此次刑事诉讼法修改对证据制度的修正可谓是全方位的。

证据制度的改革，必将对司法实务界产生重大影响。

本课题尝试对有关证据制度的修正内容进行精细化解读，详细阐明此次修正所要解决的主要问题，既包括理论界长期以来争论的焦点话题，也包括困扰实务工作者的疑惑和难题，目的是不仅要厘清学术争论更期望能为司法实务提供可能性的指导。

一、证据概念的变化及其对司法实务的影响 

　　我国1996年刑事诉讼法第42条规定：

“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

”可见，我国1996年刑事诉讼法对证据的界定采用的是“事实说”。

多年来，在我国证据法学界，“事实说”一直是占主导地位的传统观点，深刻地影响着国家的刑事立法和刑事司法活动。

而此次刑事诉讼法修正，《刑事诉讼法修正案》对证据的界定采纳的是“材料说”。

所谓“材料说”，是指把证据界定为可以用于证明案件事实的材料。

《刑事诉讼法修正案》废除了传统的“事实说”，改采“材料说”，这一证据概念上的重大变化，必将直接影响到司法实务。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的几个问题：

（一）如何正确理解“证据”和“定案根据”的区别 

　　司法实践中，在具体理解和适用证据概念时，对根据《刑事诉讼法修正案》修正后的《刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第48条所使用的“证据”、“证据材料”、“定案根据”，必须要严格加以区分。

凡是可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

而凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据材料，这些材料，在未经查证属实之前，也可能是不真实的，当然就不能直接作为定案的根据。

只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定案的根据。

（二）关于“材料”的外延问题 

　　新刑事诉讼法第48条的规定，证据是可以用于证明案件事实的材料。

对证据概念的研究应该从形式和内容两方面人手，证据在内容上，是证明案件事实的信息，在形式上，实际是通过法律设定各种证据种类，将其作为反映证据的一种载体。

对于“材料”这个词语来说，书面的东西都可以作为材料，收集到的实物证据也当然是“材料”，而法庭庭审中出现的无形的信息是不是材料，例如通过口头陈述表述出来的言词证据等不容易提取的信息算不算材料，《刑事诉讼法修正案》对此没有规定，而非常遗憾的是最高人民法院2012年12月25日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）也对此未作说明。

我们认为，上述信息可以作为材料，但必须通过司法解释进一步做出明确说明。

二、证据种类的修改及其对司法实务的影响 

　　随着侦查技术的发展与犯罪手段的日益复杂化，1996年刑事诉讼法规定的七种法定证据种类已经无法涵盖司法实践中出现的证据形式，实践中出现的证据形式不只这七种，而这些证据对定案来讲有时起着关键性作用。

《刑事诉讼法修正案》增加了“电子数据”、补充了“辨认、侦查实验笔录”、将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）关于对电子数据审查和认定的有关问题 

　　1.关于电子数据与视听资料的关系问题 

　　电子数据虽然与视听资料同列于新刑事诉讼法第四十八条第二款第八项，但并不能否认二者之间的区别，不能否认电子数据是独立的证据种类。

电子数据不同于视听资料，二者之间存在明显区别，不存在交叉重合的地方。

视听资料是指以录音、录像等形式储存，通过声音、图像来证明案件事实的证据材料。

电子数据是现代科学技术进一步发展的产物：

以录音磁带、录像带、唱片、CD、光盘等实物存储介质存储的音像资料是视听资料；但是以电子数据形式存在的电子视听资料，则是电子数据。

① 

　　2.关于对电子数据应当重点审查的内容及电子数据的排除问题 

　　审查电子数据，应当从合技术性和合法律性两个角度予以审查。

《死刑案件证据审查规定》第二十九条对审查电子数据的一般原则和重点内容做出了规范。

《解释》第九十三条对上述现定予以进一步完善，对电子数据的审查判断内容从六个方面作出了规定。

根据《解释》第九十四条规定，经过审查，电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

①经审查无法确定真伪的。

②制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者做出合理解释的。

（二）关于对辨认笔录审查和认定的有关问题 

　　1.关于如何正确理解和把握辨认的具体程序问题 

　　辨认是侦查过程中经常使用的一种手段和方式，是指侦查人员为了查明案件事实，在必要的时候让被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨别、确认的侦查活动。

1996年刑事诉讼法对辨认该种侦查行为及其结果未作规定，此次刑事诉讼法修改，根据司法实践的需要，在新刑事诉讼法第四十八条第二款明确将辨认笔录与勘验、检查、侦查实验等笔录并列，共同作为一类法定证据形式。

需要注意的是，新刑事诉讼法对于辨认的具体程序未作规定，而勘验、检查、侦查实验等其他方式在新刑事诉讼法中都有具体程序。

因此，要结合相关司法解释和规范性文件的规定，对辨认的具体程序注意把握，以正确审查判断辨认笔录。

2.关于辨认笔录的排除问题 

　　对辨认笔录的审查认定应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。

《解释》第九十条吸收了《死刑案件证据审查规定》第三十条的规定并予以完善，对辨认笔录的排除作出了明确规定。

（三）关于对侦查实验笔录审查和认定的有关问题 

　　1.关于侦查实验的参加人员问题 

　　新刑事诉讼法第一百三十三条第一款规定：

“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。

”因此，侦查实验，是指侦查人员为了查明与案件有关的某一事件或者事实在某种情况下能否发生或者如何发生，而模拟案件原有条件，将该事件或者事实实验性地加以演示的侦查活动。

侦查实验是侦查活动的组成部分，只能由侦查机关的侦查人员实施。

在必要的时候，侦查机关可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行侦查实验，也可以通知犯罪嫌疑人、被害人、证人参加。

此外，公安机关进行侦查实验，也可以商请人民检察院派员参加。

　　2.关于侦查实验笔录的排除问题 

　　侦查实验是一种特殊的侦查措施，是实验性地演示与案件相关事实、事件的发生可能性及过程。

因此，必须确保实验时的各项条件与原来的条件相同，如时间段、地点、光线、风向等条件，才能确保侦查实验结论的客观性和科学性。

因此，《解释》第九十一条第二款专门规定：

“侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。

”因此，审判过程中，对于侦查实验笔录应当着重审查上述内容，以确定能否作为定案的根据。

（四）关于鉴定意见的审查和认定问题 

　　1.关于对鉴定意见应当着重审查的内容 

　　《解释》第八十四条在《死刑案件证据审查》第二十三条的基础上，对鉴定意见应当着重审查的五个方面的内容作出明确规定。

司法实务中理解和适用该规定时需要重点注意的是关于鉴定机构和鉴定人法定资质的审查问题。

由于鉴定是解决刑事诉讼中的专门性问题，而解决专门性问题的鉴定机构和鉴定人应当具有相应的资质，才能确保鉴定意见的可靠性。

因此，《解释》第八十四条第一项规定应当着重审查“鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质”。

根据这一规定，审判人员要注重对鉴定人和鉴定机构资格的审查，不具备法定资质的鉴定人和鉴定机构所作的鉴定意见不得作为定案的根据。

　　2.关于鉴定意见的排除问题 

　　根据《解释》第八十五条规定，鉴定意见具有所列情形之一的，不得作为定案的根据。

需要特别说明的是，《死刑案件证据审查规定》第二十四条第二款规定，对鉴定意见有疑问的，“可以依法补充鉴定或者重新鉴定”，《解释》未予吸收该规定。

　　3.关于多份不同鉴定意见并存时的处理方法问题 

　　司法实践中还需要注意的是多份不同鉴定意见并存时的处理方法。

在当前的司法实践中，多份不同鉴定意见并存的现象比较普遍，且难以在短时间内得到完全改变，这为审判人员取舍鉴定意见增大了难度。

《刑事诉讼法修正案》和《解释》对此问题都没有明确。

我们认为，应当充分运用《刑事诉讼法修正案》增加的相关制度，立足当前的司法实践，妥善解决这一问题。

　　4.关于鉴定人拒不出庭作证的后果问题 

　　鉴定人往往向法庭提供书面意见，而不出庭就鉴定意见接受控辩双方的询问，这是我国刑事诉讼法庭审理中的突出问题之一。

鉴于此，新刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定：

“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

”据此，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

这意味着，经人民法院通知，无论鉴定人不出庭的理由是否正当，也不论是否基于不能抗拒的原因，该鉴定意见在鉴定人未出庭的情况下都不得作为定案的根据。

　　5.关于对检验报告审查判断的有关问题 

　　对于案件中某些专门性问题，没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

这里只是规定“可以”作为定罪量刑的参考，可以由审判人员根据案件的具体情况予以把握，确保案件审理的稳妥、正确。

②三、证明标准的具体化及其对司法实务的影响 

　　刑事诉讼证明标准是指在刑事诉讼过程中，控辩双方运用证据证明待证事实所应达到的证明程度。

我国1996年刑事诉讼法所确立的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”。

刑事诉讼证明标准具体到实践中应是操作性很强的，但我国“案件事实清楚，证据确实、充分”标准在实践中显得过于空泛，不好统一把握。

《刑事诉讼法修正案》对1996年刑事诉讼法所确立的证明标准进行了具体化。

关于证明标准，新刑事诉讼法第五十三条列举了“证据确实、充分”的具体条件：

（1）定罪量刑的事实都有证据证明；

（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）证明标准的概念界定 

　　《刑事诉讼法修正案》规定，公安机关侦查终结移送审查起诉，人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉，人民法院对被告人做出有罪判决，必须做到案件事实清楚，证据确实、充分。

所谓“犯罪事实清楚”，并不是要求将案件的一切细节事实查明清楚，而是要求将对定罪量刑具有意义的基本事实、关键事实查明清楚；所谓“证据确实、充分”就是要求利用确实的证据构成一个完整的证据体系，对主要犯罪事实（即被告人实施了犯罪行为）的证明达到唯一性（或称排他性）的程度。

（二）司法实务中如何正确理解和把握“排除合理怀疑”的含义 

　　“排除合理怀疑”是英美法系采用的证明标准，核心是“合理怀疑”。

所谓“合理怀疑”，就是在一切证据经过全部比较与认真考虑以后，审理事实的人本着道义和良知，对于所诉的事实，不能信以为真。

所谓合理之怀疑，并非以下各种的怀疑：

非任意妄想的怀疑，非过于敏感技巧的怀疑，非仅凭臆测的怀疑，非吹毛求疵、强词夺理的怀疑，非与证言无微的怀疑，非故违背告诫说以逃避刑责的怀疑。

如果属于以上的各种怀疑，即非通常有理性的人所谓合理的、公正诚实的怀疑。

③合理的怀疑应该是具体的、有一定根据的，抽象的、纯理论上的怀疑或者缺乏一定事实根据的怀疑不能成为合理怀疑。

四、证明责任制度的确立及其对司法实务的影响

在我国，证明责任的传统表述是：

证明责任是指当事人及其被委托者在诉讼活动中依据法律规定，具有的提供证据证明其主张的责任和在案件事实真伪不明的情况下负责任的一方承担不利的法律后果的义务。

新刑事诉讼法第四十九条，即“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，这是对证明责任的规定。

新刑事诉讼法增加对证明责任的规定，将公诉案件中证明有罪的责任完全由检察院承担。

实际上，在新规定出台前，实践中也是这么做的，现在新刑事诉讼法予以明确有很大意义，弥补了我国证明责任的分担，使我国刑事证据制度更加完备。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）公诉案件的证明责任承担主体 

　　“谁主张，谁举证”为我国举证责任承担的一般原则。

人民检察院提起公诉的案件，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分。

如果人民检察院不能提供证据或者其提供的证据不能达到确实、充分的程度，人民法院会作出无罪判决或证据不足。

指控的犯罪不能成立的无罪判决。

（二）自诉案件的证明责任承担主体 

　　在刑事自诉案件中，自诉人作为控方执行着控诉职能，理所应当承担证明被告人有罪的责任。

新刑事诉讼法第二百零五条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

（1）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；

（2）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

（三）证明责任承担主体的举证范围 

　　在分别规定公诉案件和自诉案件的证明责任承担主体的同时，应明确其举证的范围。

检察机关在出庭中承担证明被告人有罪的责任，应当全面提供证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据，并根据法庭要求提供检察机关已经调取或者已经掌握的可能证明被告人无罪的证据。

被告人不承担证明自己无罪的责任。

被告人有提供证据证明自己无罪或罪轻的权利。

辩护人有义务提出所发现的被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据。

五、行政机关收集的证据材料作为证据使用及对司法实务的影响 

　　为加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率，更好地证明案件事实，此次刑事诉讼法修改增加了行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用的现定，新刑事诉讼法第五十二条第二款规定：

“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

”④司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）行政机关的外延 

　　根据新刑事诉讼法第五十二条第二款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

需要注意的是，这里的“行政机关”不限于工商、税务等行政机关，也包括证券监管部门等根据法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织。

（二）物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的外延 

　　对于刑事诉讼法第五十二条第二款中的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的“等”，应当理解为“等内”，即只包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据。

需要注意的是，对于行政机关收集的鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，刑事诉讼法第五十二条第二款和《解释》第六十五条第一款均未明确是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。

我们认为，司法实践中，对于鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，如果在案件进人刑事诉讼中可以重新鉴定、收集的，应当由公安、司法机关依法重新鉴定、收集。

根据司法实践中的具体情况，鉴定意见和勘验笔录、检查笔录确属无法重新鉴定、收集，或者无需重新鉴定、收集的，经司法人员审查，也可以作为证据使用。

（三）行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的审查判断标准 

　　行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用的，也应当经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。

对于经审查不符合真实性、合法性、关联性标准的证据材料，应当依法予以排除。

六、非法证据排除规则的修改及其对司法实务的影响 

　　新刑事诉讼法第五十条、第五十四条和第一百七十一条界定了非法言词证据和非法实物证据的概念和范围，并规定对于非法言词证据应当严格排除，对于非法实物证据应当裁量排除。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）绝对排除言词证据，相对排除实物证据 

　　根据新刑事诉讼法第五十四条的规定，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当一律予以排除。

亦即对于非法取得的言词证据，应当绝对地、毫不犹豫地予以排除。

对于违反法律规定收集的物证、书证，此次刑事诉讼法修改，采纳了相对的非法证据排除规则

（二）非法证据排除的后果 

　　新刑事诉讼法扩大了排除非法证据的责任主体并将证据排除提前至侦查阶段。

新刑事诉讼法则规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法子以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

（三）非法证据的排除程序 

　　1.非法证据排除申请 

　　非法证据排除申请具体包括：

（1）申请主体。

新刑事诉讼法规定申请的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人。

（2）申请形式。

申请的形式可以是书面申请，也可以是口头申请。

（3）申请时间。

人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

（4）申请条件。

当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

（5）对申请材料的处理。

开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

　2.证据收集的合法性审查和调查 

　　证据收集的合法性审查和调查具体包括：

（1）审查、调查时间。

法庭经对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的相关线索或者材料进行审查后，认为可能存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。

（2）调查的举证责任分配。

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

”（3）证据收集合法性调查的方法。

经审查，法庭决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

（4）调查结论。

对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。

需要特别注意的是，启动了法庭调查程序，法庭就应当对调查结果给出确定的意见，确定对相关的证据是否予以排除。

（四）非法证据排除的救济程序 

　　新刑事诉讼法第二百四十二条在对当事人及其法定代理人、近亲属申诉程序进行修改完善时，将据以定罪量刑的证据依法应当予以排除而没有排除作为申诉理由之一，对于符合此情况的案件人民法院应当重新审判。

七、证人、鉴定人出庭作证制度的修改及对司法实务的影响 

　　《刑事诉讼法修正案》对证人、鉴定人出庭作证制度进行了全面修改。

具体包括：

证人、鉴定人应当出庭作证案件范围的确立、强制证人出庭作证制度的确立、强制证人出庭作证义务豁免权的确立、“有专门知识的人”制度的确立、警察出庭作证制度的确立。

司法实务中适用上述修正内容需要注意的问题：

（一）关于证人应当出庭作证的条件完善问题 

　　新刑事诉讼法第一百八十七条规定了证人应当出庭作证的3个必备条件：

（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；

（2）该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；（3）人民法院认为证人有必要出庭作证。

但是，这条规定中的“对案件定罪量刑有重大影响”如何理解呢？

令人遗憾的是，《解释》也未对此作出明确规定。

我们建议将《死刑案件证据规定》第五条规定的七种情形和证明证据合法性的证言等八种事实的证言规定为对案件定罪量刑有重大影响的证言，提供此类证言的证人应当出庭作证。

（二）强制证人出庭的条件和具体方法 

　　强制证人出庭的条件包括：

1.证人经人民法院通知出庭。

人民法院不得对未经通知出庭作证的证人直接适用强制到庭措施。

2.证人没有正当理由不出庭作证。

证人具有《解释》第206条规定的四种情形，确实无法出庭的，经人民法院准许，可以不出庭作证。

3.证人并非被告人的配偶、父母、子女。

强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。

需要强调的是，被告人的配偶、父母、子女不能被强制出庭作证，但其仍然有庭外作证的义务。

因此，不能将此理解为我国确立了被告人的配偶、父母、子女得免证权。

此外，强制出庭只适用于证人，不能强制被害人、鉴定人等出庭作证。

（三）“有专门知识的人”作为证人出庭制度的完善 

　　新刑事诉讼法虽然确立了“有专门知识的人”作为证人出庭作证制度，但这一制度设计也存在着问题，课题组认为应当借鉴民事、行政诉讼中类似制度的实践经验对此进行解决。

我们建议司法解释中首先应当明确这种“有专门知识的人”的身份和诉讼地位；其次应当明确规定他们的资格条件；再次应当规定他们参与庭审程序的具体规则以及他们提出意见的法庭审查及采信规则。