商法重点.docx
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商法重点
商法重点
1、商法的概念特征
1.概念：
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
2.特征：
A:
复合性（兼容性）。
其表现是作为私法的商法兼具某些公法的性质。
但商法公法化并不意味着商法已经完全公法化，只是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域，其仍然属于私法范畴，受司法原则和精神的支配。
B:
较强的技术性。
由于市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法规范具有直接联系，决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术性，既体现在组织法上，也体现在行为法中。
C:
明显的营利性。
盈利乃是商的本质，商事主体从事商事活动直接和主要目的就在于营利。
因此，商法整个设计都是为了满足商事主体的营利性要求，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，诚实信用和公平交易原则之适用，以及维护交易迅捷之规定，均是商法营利性反映。
D:
显著的国际性。
由于国与国交往更加密切国内商法不能只局限于国内而要顾及有关的国际公约和国际惯例，
2、商法的基本原则
1.促进交易迅捷原则：
是商法的首要原则，营利性的明显表现。
A.短期消灭失效主义。
指法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促进交易之迅捷。
B.交易定型化规则。
是保障交易迅捷的前提，a.交易形态定型化：
指商法通过强行法规则预先规定若干类型的交易方式，使任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可获得同样的要法律效果。
B.交易客体定型化：
交易之客体属于有形物品时，赋予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。
C.权力的证券化。
当交易的客体为无形的权利时，通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权力的转移，从而简化权利转让程序。
D.行为的要式性。
商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等。
2.强化商事组织原则：
是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。
A:
商事组织设立的准则主义。
即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者方可申请设立登记。
有利于国家对商事组织的宏观控制和管理，以及保证商事组织自身的健康发展。
B:
商事主体的财产维护规则。
原因：
a.确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础b.企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业无法生存。
C.企业破产、解散的风险回避规则。
避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。
D.有限责任原则。
即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。
促进和鼓励了股东积极地将自己的财产投资与公司的经营活动，减少了投资者在投资时的顾虑，有利于企业的设立发展。
E.风险分散规则。
商事法中对企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。
在一定程度上防止企业因风险而趋于倒逼，以维持其主体人格的永续存在发展。
3.维护交易安全原则
A:
强制主义。
指国家运用公法手段对商事关系施以强行法规则。
B:
公示主义。
指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。
C:
外观主义：
指以交易当事人行为的外观为标准，来确定其行为产生的法律效果，即公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于以该外表事实所进行的商行为亦需加以保护，以维护交易安全。
D:
严格责任主义。
是保障交易安全的重要举措，主要包括连带责任和无过错责任。
4.维护交易公平原则
A:
平等交易原则。
指商事交易的主体间地位平等。
是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法上的体现。
B:
诚实信用原则。
是现代民商法中一个帝王条款，对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。
要求交易行为当事人应尊重交易习惯，依诚实信用的原则为交易活动以维护公平。
3、商法与民法
1.联系：
商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。
对于民法上发出与特别法地位。
A:
民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。
B:
民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。
任何个人和经济组织凡事从事带有营利性的商品经济活动者，其法律地位的最终确定都是有民法上的主体之都来完成的。
C:
民法的债权制度是关于流通领域中商品交换活动的一般规定。
票据权利的设定移转担保等都是债权制度的具体化，保险制度也是债权制度的具体发展。
都要使用民法中关于债的一般规定。
2.区别：
A:
立法价值取向不同。
在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平。
在处理公平与其他民法原则的关系时，采取公平至上，兼顾效益与其他。
既强调形式上的公平又强调实质的公平，强调探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质公平。
而商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理..采取效益至上..商法不但以效益作为其最高价值目标，且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平。
B:
两者产生的经济基础不同。
民法产生的经济基础是商品经济，强调的是社会产品的实现方式，即必须进行等价劳动交换以满足各自的生存和发展需要。
而商法产生的经济基础则是市场经济，其主张市场是实现社会资源配置，满足人们需要的手段和市场。
市场经济的基本要求与商法基本内容相吻合，可以说民法是商品经济的基本法，商法则是市场经济的基本法。
C:
适用主体不同。
民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。
而商法的适用对象通常仅限于商人。
D:
法律规范的表现形式不同。
由于民法条款所调整社会关系及本身性质所决定，民法规范具有强烈的伦理性。
而出于对主体营利性的保护，商法规范具有较强的技术性特点，既体现在组织法也体现在行为法。
4、商事主体：
指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。
1.特征：
A:
商事主体须同时具备权利能力和行为能力。
商法要求有权利能力而无行为能力者不得从事商行为，对商事主体来说二者必须同时具备。
B:
商事主体以从事商事经营为要件。
商事经营是商事主体概念的本质和核心。
经营要是指以营利为目的，持续不间断的职业性经济活动。
从事非营利性活动者不属于商人之列。
C:
商事主体应符合商法规定，此为主体法定原则。
主要表现为：
a.商事主体资格须依法取得，一般需经国家主管机关认可，履行商业登记手续。
b.商事主体类型须符合法律规定，不得任意设立。
c.商事主体的范围有明确限制，政府部门不得直接经商。
商事代理行为：
指商事代理人以营利为目的，接受被代理人的委托，在一定的区域或处所代替被代理人同相对人建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。
1.商事代理的作用：
A.有利于搞活商事交易活动B.有利于开展国际商事交易C.有利于解决与商事交易相关的问题D.有利于转换企业经营机制，改善企业经营管理E.有利于简化交易手续节约成本，提高企业经济效益。
2.商事代理行为的特征
A:
商事代理只能来源于被代理人的委托。
商事代理仅系委托代理，只能来源于被代理人的委托，否则商事代理无从产生。
B:
商事代理的被代理人只能是商人。
包括商自然人、商合伙、商法人。
非商人可以成为民事代理的被代理人，但不能成为商事代理的被代理人。
C.商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。
商事代理行为是一种营业性行为，行为人须是经过商事登记成立的代理商。
D.商事代理均属于有偿代理。
由于商事代理是代理人的经营性行为，代理本身就是实施商行为，必须以营利为目的，因此代理商得依合同请求报酬或偿还其费用。
E.商事代理不以显名为必要。
商事代理即可以以被代理人的名义进行，也可以以代理人自己的名义进行，此即商事代理的非显名主义，是商事代理同民事代理的主要区别
6、公司股东
1.特征：
A.投资受益权。
指股东按其出资比例或所持股份请求分配公司盈余，从而取得股利的权利。
权利的实现取决于公司是否有可供分配的利润，以及股东会是否做出分配可分利益的决议。
B.参与公司经营管理权。
公司法规定，a.重大问题决策权b.公司经营建议或者质询权c.选择管理者的权利C.股份或出资的转让权。
公司法在禁止股东在公司经营期间抽逃出资的同时，规定股东可以通过转让其出资或持有的股份转移风险。
D.知情权。
是股东知晓公司经营的重要信息的权利，a.质询权b.公司财务会计报告查阅权c.公司其他重要文件的查阅权。
E.剩余财产的分配请求权。
公司依法进行清算时，其全部财产在向公司全体债权人清偿债务之后尚有剩余的，股东有权请求分配。
F.优先认股权。
a.股东对转让的出资的优先购买权。
但一般仅限于具有较强的人合性的无限公司、有限责任公司。
b.股东对公司发行新股的优先购买权。
G.诉权。
在股东的权利受到侵害时，股东还享有依法提起诉讼，寻求法律救济的权利，对于侵害股东权的行为，股东同样享有诉讼的权
股东的主要权利
股东基于缴纳出资享有的权利被称为股东权。
股东有以下权利：
1）参加股东会并按照出资比例行使表决权。
这是股东的基本权利。
2）选举和被选举权。
所哟股东都有权利选举董事监事，也都有权利选举成为董事会，监事会成员。
3）查阅股东会会已记录和公司财务会计报告4）按照出资比例分取红利。
股东从公司分取红利，是股东因出资而享有收益权当而体现。
5）依法转让出资。
这项权利包括两个方面，意思股东之间可以相互转让其全部出资而是股东依照公司法的规定，可以向股东以外的人转让出资。
6）优先购买其他股东转让的而出资。
经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。
7）优先认购公司新增的资本。
当有限责任公司新增加资本时，该公司的股东有个优先认缴出资额权利。
8）公司终止时，依法分得司剩余财产，当有限责任公司终止进行清算时，股东按照法定顺序清偿后的剩余财产，有依照出资比例进行分区的权利。
9）公司章程规定的其他权利
公司债券和股票的区别:
1.发生阶段不同2.行为性质不同3.法律效力不同4.行为人不同5.解决争议的依据不同
冒名股东：
冒用他人名义将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任。
且被冒名者完全无责。
公司和合伙企业的区别
1、成立基础不一样，合伙企业成立的基础是合伙协议；公司成立的基础是公司章程。
合伙协议是合伙当事人之间签订的，守合同相对性原则影响，只对合伙人发生法律效力；公司章程是公司的自治性规则，对公司、股东、董事、监事和高级管理润园都发生法律效力。
2、法律地位不同。
合伙企业是非企业法人，无独立人格；公司是法人企业，有独立的法律人格。
3、财产关系不同。
合伙企业的财产归全体合伙人所有，公司的财产有公司享有法人财产权。
4、人身关系不同。
合伙人之间有密切的人身信赖关系；股东之间的人身关系较为松散。
5、管理权力不同。
合伙企业由全体合伙人共同管理；公司由其法人机关统一管理。
6、盈亏分配不同。
合伙企业的盈亏分配可完全有合伙协议约定；公司的盈亏分配通常有公司法统一规定。
7、责任承担不同。
合伙人对合伙企业的财产承担无限连带责任；公司以其全部财产对外承担责任，股东以其投入的财产承担有限责任。
合伙企业和个人独资企业的区别
1、设立主题不同。
独资企业的设立人为自然人，法人组织不能设立独资企业。
2、成员人数不同。
独资企业由一个成员或投资者成立，一切利益和风险也有该投资者承担。
3、法律地位不同。
独资企业无独立的法律人格，不具有法人资格。
4、经营管理不同。
独资企业的所有权与经营权合二为一，企业主常把这种权利通过委托关系交由代理人或雇员行使，但其权利本源仍在企业主。
6、责任承担不同。
7、纳税的内容不用。
8、投资人与企业之间的法律责任性质不同9、企业会计帐目的制作不同。
股份有限公司的特点
股份有限公司是指有一定人数以上的股东组成的，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
具有以下特征：
1、股份有限公司股东以其所持股份为限对公司承担责任，不直接对公司债权人负责，公司以其全部资产独立的对公司债务承担责任。
2、《公司法》对股份有限公司的股东人数，只有最低人数要求，而无最高人数限制。
3、股份有限公司可以向社会公众发行股票，公开募集资本。
4、股份转让具有自由性。
5、股份有限公司的全部资本划分为等额股份。
6、股份有限公司所有权与经营权分离程序较高。
资本三原则
1、法定资本制。
是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，全部认足或募足，否则公司不得成立的资本制度。
法定资本制的主要特点是资本或股份的一次性发行，而不是一次缴纳股款。
2、授权资本制。
指在公司成立时，虽然在公司章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或募足总额的一部分，公司即可成立。
其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。
授权资本制最主要的特点是资本或股份的分期发行。
3、折中资本制。
实在法定资本制和授权资本制基础上衍生和演变而成的资本制度，或者实在法定资本制基础上通过对董事会发行股份的授权、简化增资程序而形成的，或者实在授权资本制基础上通过对董事会发行股份授权的限制、规定其发行股份的比例或期限形成的。
公司资本制度
我国就公司法规定的资本制度是最严格的法定资本制，不仅要求资本的一次性发行，还要求一次性缴纳股款。
新公司发虽然仍然采用法定资本制，但对部分公司已允许分期缴纳股款，如有限责任公司，其注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，且股款可以分期缴纳；已发起设立方式设定的股份有限公司，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额，股款也可以分期缴纳。
车次之外，一人公司和以募集设立方式设立的股份有限公司仍然采取最严格的法定资本制度，强调资本的一次性发行，还要求股款的一次性缴纳。
公司债券和股票的区别:
1.发生阶段不同2.行为性质不同3.法律效力不同4.行为人不同5.解决争议的依据不同
公司成立与公司设立：
1.设立主体不同。
独资企业的设立人是自然人，法人组织不能设立独资企业。
2.成员人数不同。
独资企业由一个成员或投资者设立，一切利益和风险也概由该投资者承担。
3.法律地位不同。
独资企业无独立法律人格，不具有法人地位。
4.经营管理不同。
独资企业的所有权与经营权合二为一。
企业主常把此种权利通过委托关系交由代理人或雇员行使，但其权利本源仍在企业主。
5.责任承担不同6.纳税内容不同7.投资人与企业之间的法律责任性质不同。
8.企业会计账目的制作不同
破产清算与破产重整：
1.适用的对象不同。
重整的对象一般为大型企业。
重整虽可以积极拯救企业，但其程序比较复杂、费用比较高、社会代价较大。
因此多数国家的破产立法均将其对象限制在较小的范围之内，即一般适用于大型企业，如《日本公司更生法》第2条规定，重整仅适用于股份有限公司；我国台湾地区现行“公司法”第202条则将其限定为公开发行股票或公司债的股份有限公司。
而对和解和破产来说，并无此对象限制。
2.重整的原因较破产、和解的原因为宽。
破产与和解的原因都是债务人不能清偿到期债务，而重整的原因并不以此为限，对于那些因经营或财务困难将要成为无力偿债的企业，亦可使用重整程序。
3.重整的措施具有多样性。
重整的措施除包括债券人对债务人的妥协让步外，包括企业的部分或整体出让、合并与分立、追加投资、租赁经营等。
这些措施在和解程序中是不存在的。
4.参与重整程序的主体具有广泛性。
破产程序与和解程序的主体仅限于债权人和债务人，而在重整程序中，其参加者不仅包括债权人和债务人，而且包括股东（出资人）。
股东不仅可以申请企业重整，而且对重整计划草案的通过有表决权。
5.重整程序优先于破产程序和和解程序，重整程序一旦开始，不但正在进行的一般民事执行程序应当中止，而且正在进行的破产程序或和解程序也应当中止。
当破产申请、和解申请与重整申请同时并存时，法院应当优先受理重整申请。
法人人格否认制度：
所谓公司人格否认，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立人格，而要求公司成员对公司的债务或行为承担个人责任。
公司人格否认的效力是对人的，而非对世的，是基于特定的原因，而非普遍适用的，因而公司人格否认原则并不是对法人制度本身的否定，而恰恰是对公司人格本质的内涵的严格恪守，对有限责任原则的修正。
公司人格否认制度的含义为，当某一公司形式因被他人控制或操纵而不再具有独立性，并且被利用以规避法律或逃避契约义务时，执法机关将无视该公司法律形式上的独立人格，而要求隐身与其背后的控制着或操纵者——股东或其他当事人，对公司的债务或行为承担责任。
公司人格否认在整体上仍承认公司取得法人资格和法人资格再续的合法有效，只是在公司参加局部法律关系中否认其具有法人的权利能力和行为能力。
他只是公司人格独立性原则的列外规则。
公司人格否认原则主要适用于契约、侵权、破产、税收等领域，而适用该原则所必要的事实多发生在一人公司、家族公司和其他封闭公司即从属公司或其他关联公司的情形。
该原则由于是判例法中的原则，因此并无明文规定的严格使用条件，从各国适用公司人格否认制度的实践中我们可以概括用该原则适用的一般条件：
其一，外在控制关系存在；其二，外在控制达到使公司丧失独立性或在某种业务上不能自主决策；其三，利用速控制公司进行逃避法律和逃避契约义务的行为；其四，公司法人人格的滥用行为给公司债权人或其他利害关系人造成了实际损害；其五，使用相关的实定法不足以救济公司人格被滥用给当事人造成的损害。
这一制度的适用有两个例外：
第一，与公司有契约关系的对方先行违约，不得援引该原则否认当事人为避免损失而设立的新公司人格；第二，股东为其本身利益而主张公司人格否认的，也不得使用该原则。
公司人格否认原则的确立和使用在与防范利用公司逃避应当由股东或他人承担的法律和契约义务，保护债权人及其他人和社会公共利益。
否认公司人格独立就是在特定法律关系中，揭示利用公司进行不正当活动的目的，不承认被利用公司的财产独立、责任独立、股东责任有限和经营自主，否认公司人格即在特定行为上要求控制或操纵公司的人承担行为的法律后货，已保障他人的债权或其他合法权益，不因公司人格独立，将被利用公司的行为直接是未利用者自身的行为，还可以遏制对公司组织形式的滥用。
从我国目前的民事立法来看，还没有确立法人人格否认原则，只是在一些司法解释和政策中有些类似规定。
名义出资人：
登记于股东名册，以及公司登记机关的登记文件，但事实上没有向公司出资的人。
出于保护善意第三人的角度，其仍然需要承担一定义务。
实际出资人：
实际出资，并享有股东权利，但其姓名和名称并未登记于股东名册和登记机关的。
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