技术强国的专利制度史及其启示.docx
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技术强国的专利制度史及其启示
英美和东亚三国（地）专利制度历史及其启示
张韬略
一、前言
二、英美的专利制度史
（一）英国的专利制度沿革及特点
（二）美国的专利制度沿革及特点
（三）小结
三、东亚三国的专利制度
（一）概说
（二）专利法律保护的特征
四、结语
一、前言
回顾过去数百年的世界历史，我们可以下一个肯定的结论：
世界上最进步的国
家无一不是具有强大的技术力量的国家；而且，这些国家没有例外的都对发明创造
活动提供专利制度的保护和激励。
18、19世纪的大英帝国是近代工业革命的发源地，
它工业化水平远超当时欧洲大陆的其他国家，而那时候专利制度已经在英伦三岛植
根了三百来年；美国无疑是现在最强大的经济、技术大国，和这一地位相匹配的是
它那被誉为世界最为先进的专利制度，以及那罕见的将激励发明创作的专利制度纳
入制宪议题和写入宪法的远见卓识；我国近邻的大和民族，在短短的时间里创造性
地移植了西方世界的专利制度，同样建立了世界一流的专利体制，极大地影响了它
的现代化进程。
正是在这个意义上，美国法学家伊凡（EvanJ.）指出：
在过去一百
1
年内，世界最进步的国家，是以专利制度鼓励发明者的三个国家。
但是，专利制度固然重要，专利制度本身却并非我们追求的目标，它仅仅是达
本文从资料收集到写作，都直接受益于我的导师张平教授的悉心指导，在此谨致以我深深的敬意。
感谢英国朋友David
Morgen为我提供了狄更斯小说“Thepoorman’staleofapatent”的全文以及英国专利历史的部分数据。
当然，本文的一切错误，皆由本人承担。
1引自曾陈汝明：
“美国专利制度之理论与实践”，载于《专利商标法选论》，国立台湾大学法学论丛（13），国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版第九页。
到我们促进国家技术进步、提高民族工业实力和增进社会财富的一种手段而已。
因此，一个外表华丽结构完整的法律文本、一套自诩可以与国际最新最高标准接轨的专利制度并不足以成为衡量一国专利制度优劣的标准。
而且，专利制度作为一国法制的一部分，从来都无法游离于特定社会的法制环境、经济文化发展状况之外。
我们发现，大者如一国的市场发育状况、政治民主程度往往从根本上决定了一国专利
制度最终的运作效果，小者如一国的贸易政策、反垄断政策等等也能极大的影响专利制度的运作。
这种工具性和依附性决定了专利制度自身难以独立地成为一国发展战略，它只有紧密地与本国科技发展水平、经济发展水平保持协调，并成为维护本国产业经济
发展和促进产业技术水平提高的制度时，其为民族经济而存在的价值才能得到最终的体现。
因此，立足于为本国的经济、技术发展提供有力的制度供给，是一国政府在知识产权的战略制定和制度建构上义不容辞的责任！
鉴于此，本文从历史的角度考察了英美和亚洲的日本、韩国几国专利制度的历史，分析其成败的经验教训，以期有助于我国的专利发展战略的制定。
二、英美的专利制度史
（一）英国的专利制度沿革及特点
尽管最早的专利制度并非出现在英国，但是英国无疑是具备最悠久专利传统的国
家。
2出于介绍之便，以1852年英国专利局的设立为界限，我们可以粗略地将英国
专利史划分为前后两个时期：
前者是其确立和初步发展的时期，后者则为逐步迈入
现代化时期。
2为避免某些先进技术外流，14世纪的英国就曾个别地授予某些工匠艺人“专利权”，如1331年英王爱德华三世授予佛兰德工艺师约翰·卡姆比在缝纫和染织技术方面“独专其利”的权利。
见郑成思：
《知识产权法》，法律出版社1997年版，
第228页。
但是对发明授予专利则最早出现在1449年，由亨利六世授予生于佛兰德的约翰（Flemish－bornJohn）对
一种玻璃制造方法20年的垄断权。
见英国专利局对英国专利发展的介绍“Fivehundredyearsof
patents:
Origins.
”，.
1、1852年之前：
作为技术引进策略的英国专利制度
（1）制度演进
大约在16世纪中期的都铎王朝时期，对贸易、制造行业以及发明创造授予专利
渐渐成为英国国王（Crown）较为经常的事务。
依照英国专利局提供的数字，
在1561
年到1590年30年的时间里，在位的伊丽莎白一世共授予了
50件专利，覆盖了包括
肥皂、毛料、制盐、纸、铁、硫磺等十二个项目的商品生产和流通部门。
3不过，专
利授权得以经常化受益于当时在任的首相威廉·赛西尔（
WilliamCecil）实施的政
策，其主要目的在于提供专利的垄断来吸引欧洲大陆的能工巧匠，希望这些技术移
民能够促进英格兰技术和工业的发展，提高英国的竞争力。
4这实际上类似我们今天
的技术引进策略，不同的只是它与移民政策结合到了一起。
5
但王室觊觎授予专利带来的额外收入，开始滥用这种特权。
专利对象被扩大到一些过时技术甚至日用品上，有时还被用以封赏宠臣。
6这严重破坏了市场的竞争秩序，因此在詹姆斯一世继承伊丽莎白一世的王位后，国内反对国王授予专利的呼声渐高，在议会、司法、7商业团体和公众的压力下，1610年詹姆斯一世被迫宣布废除了先前
授予的所有专利的效力并在“奖励书”（BookofBounty）中陈述了两个重要的观点：
一是垄断违反法律必须加以废止，二是不违反法律、不贻害国家的发明创造可以授
3
4
见英国专利局对英国专利发展的介绍：
“Fivehundredyearsofpatents:
TudorsandStuarts.”,.最后访问时间：
2002-11-17。
见RobertP.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,ThomasM.Jorde，IntellectualPropertyintheNew
TechnologicalAge，AspenLaw&Business,1997,p.123.
5然而富有讽刺意义的是，到了18世纪后期，当欧洲大陆国家也开始酝酿工业革命并积极学习英国的技术时，英国人便
开始担心起技术外流的问题而且先后在1774年、1781年、1785年明令禁止本国技术工人出国、禁止将国内的机器、
图纸运送到国外，这些禁令直到1825年才迫不得已被废除掉。
见刘茂林，《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996
年版，第183页（他指出这些禁令被废止的原因是由于技术工人以及出口商追求自身利益最大化的结果）。
又见于Robert
P.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,ThomasM.Jorde：
IntellectualPropertyintheNewTechnological
Age，AspenLaw&Business,1997,p.123.
（该书指出这些禁令被废止的另一个重要原因是这些法令有无法施行的现实
因素。
因为技术知识存于人头脑之中，而由于人员流动带来的技术流动在一个开放市场中根本是无法禁止的）
。
6
见文希凯，陈仲华：
《专利法》，中国科学技术出版社1993年版，第
15页。
7
在这一时期的着名的达西对阿联专利案中，
法官站在了王室的对立面，
法官在判决中指出：
应当区分对新发明授予垄断
权与对已有商品授予垄断权。
前者乃对发明投入的补偿，是合理的；后者侵犯了人民的自然权利和自由。
这判决迫使
伊丽莎白取消达西专利，并成为以后立法的重要依据。
见文希凯，陈仲华：
《专利法》，中国科学技术出版社
1993年版，
第15页。
予垄断的专利权。
8这些思想在14年后的《垄断条例》（theStatuteofMonopolies
of1624）的中（尤其第六条）得到集中明确的表达。
《垄断条例》规定，普通法院有权审查国王所授予的发明专利并且可以排除其中
不真实以及不合格者。
不过，尽管《条例》规定合格的专利权人必须是一项发明的
“第一真正发明人”，在司法实践中它却被扩大解释为包括将技术从国外进口到英国
的非发明人在内的人。
9这种司法政策无疑跟英国一向实施的技术引进策略相吻合。
这部被誉为世界上第一部现代含义的专利法的《垄断条例》，实际上是当时英国政治
经济全面发展的产物，它的出台顺应了当时英国国内外贸易迅速发展、市场力量在
政治舞台上逐渐占据重要地位以及技术在经济中作用日益明显的情况，10也表明了英
国政府试图协调“抑制垄断以促进竞争”与“授予专利以促进技术”这对矛盾的努
力。
11
《垄断条例》后到1852年间，英国的专利制度经由专利律师和法官之手而缓慢
发展，其中值得注意的是专利申请时的审查问题。
在18世纪初安娜女王统治期间，
国王的法律官员开始确立这样的规则，即要求每个专利申请人描述并确立所申请专
利的属性和操作的方法。
12不过，这样作的目的主要是通过这种类似登记的制度来减
少将来可能发生的专利纠纷13。
但是，随着工业革命的推进及专利地位的提高，要求
专利申请人清楚详尽地描述其发明的观念得到进一步的发展并在曼斯菲尔德法官
8
这实际是公共利益原则在早期的专利立法中的体现。
见英国专利局英国专利发展的介绍：
“Fivehundredyearsof
patents:
TudorsandStuarts.
”,.最后访问时间：
2002-11-17。
9“Intellectualproperty:
Patent,Copyright,TradeMarksandAlliedRights.
”,Sweet&
10
Maxwell（London）,1996,p.93.
“Intellectualproperty:
Patent,Copyright,TradeMarksandAlliedRights.
”,Sweet&
Maxwell（London）,1996,p.93.
11
这种类似的实践早在
15世纪的威尼斯就出现，例如威尼斯
1474年法案中就规定共和国可以强制执行任何专利而不必
向专利人支付报酬。
见
RobertP.Merges,PeterS.Menell,
MarkA.Lemley,ThomasM.Jorde，IntellectualProperty
intheNewTechnologicalAge
，AspenLaw&Business,1997,pp.122～124.
12首例被这样要求的专利是1718年JamesPuckle的“MachineGun”。
见英国专利局对英国专利发展的介绍：
“Fivehundred
yearsofpatents:
Theeighteenthandnineteenthcenturies”,.最后访问时间：
2002-11-17
13学者即指出这种制度设计最初的目的主要“Intellectualproperty:
Patent,Copyright,TradeMarksandAlliedRights.”,Sweet&Maxwell（London）,1996,p.93.
（JudgeMansfield）1778年Liardetv.Johnson案中得到进一步的确认。
14专利
制度的这种微妙变化，实际上反映了专利在经济运作中角色正逐渐发生转移：
由一
种能为社会带来有用的最终产品的技术,转变为一种能带来有价值的信息以促进技
术繁荣的工具。
15这无疑有助于技术信息的快速传播和整个工业的发展，标志着“具
有现代特点专利制度的最终形成”16。
（2）专利授予状况及分析
图表一：
1617年到1852年英格兰、威尔士两地的专利授予数目表
17
从图表二更能直观的看到250年间英国专利的增长状况。
专利制度建立初100年间，专利总数不到400个，第二个100年授予了近3000个专利，但从1810到1852
年不到40年的时间里，英国授予这两地的专利数量超过了10000。
从这里，我们可
以看到工业革命所带来的技术领域的迅速发展。
英国的专利法律制度，正是这种经
济社会环境的反映。
图表二：
1617年到1852年英格兰、威尔士两地的专利授予数目比例
2、1852年之后：
在批判与改革中缓慢发展的英国专利制度
（1）缺陷及批判
18
早期的专利制度为英国工业技术革命提供了较为理想的法律制度环境，但是随着
工业化步伐的加紧，其弊病日益严重。
主要表现在以下几方面：
首先是专利申请中存在诸多不合理的障碍。
专利申请费用过高是广受批评的一点。
在
19世纪中期，一个英国人如果想要获
14见RobertP.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,ThomasM.Jorde
，IntellectualPropertyintheNew
TechnologicalAge，AspenLaw&Business,1997,p.124；又见“Intellectualproperty:
Patent,Copyright,Trade
MarksandAlliedRights.”,Sweet&Maxwell（London）,1996,p.93.
（指出曼斯菲尔德法官是积极推进这一观点的伟
大先驱。
）
15见RobertP.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,ThomasM.Jorde
，IntellectualPropertyintheNew
TechnologicalAge，AspenLaw&Business,1997,pp.124
～125.
16
对“专利发明书”意义的评价，见郑成思：
《知识产权法》，法律出版社1997年版，第230页。
17
数据来源：
英国专利局，最后访问时间：
2002-11-17。
18
数据来源：
英国专利局，.最后访问时间：
2002-11-17。
取一个英格兰的专利，他必须交纳大约100英镑的专利申请费；而如果他想得到一
个效力能及于英格兰、威尔士和苏格兰的专利，他必须为此付出近300英镑的专利
申请费。
19稍微对比一下同时期英国从事发明活动群体的年收入，我们便能理解这么
高昂的专利申请费用对大多数从事发明创造的人到底意味这什么：
20
表格2：
1811～1815年英国三地工匠平均年工资（单位：
英镑）
1811
1812
1813
1814
1815
曼彻
格林
格拉
曼彻
格林
格拉
曼彻
格林
格拉
曼彻
格林
格拉
曼彻
格林
斯特
尼治
斯哥
斯特
尼治
斯哥
斯特
尼治
斯哥
斯特
尼治
斯哥
斯特
尼治
医院
医院
医院
医院
医院
木
65
85.8
46.8
65
85.8
46.8
65
85.8
46.8
65
85.8
46.8
65
85.8
匠
石
57.2
88.4
44.2
57.2
88.4
46.8
57.2
88.4
46.8
57.2
88.4
46.8
57.2
88.4
匠
裁48.1
－
49.4
48.1
－
49.4
48.1
－
49.4
48.1
－
49.4
55.9
－
缝
手32.5
－
19.5
33.8
－
25.4
32.5
－
31.7
40.3
－
33.8
40.5
－
纺
机
工
匠
19
20
见B.ZorinaKhan:
IntellectualPropertyandEconomicDevelopment:
LessonsfromAmericanandEuropeanHistory,
第11页，载于：
.最后访问时间：
2002-11-17。
资料来源：
《英国历史文献》第11卷，第607～610页。
转引自《1689～1815年的英国》（下），辜燮高等译，《世界史资料丛刊》，商务印书馆1997年版，第161～164页。
原资料单位为：
周/先令、便士，为方便比较，这里换算（年/英镑）。
其中一年按52周数，1英镑为20先令，1先令为12便士。
铅－
88.458.8－
88.458.8－
88.458.8
－
88.458.8－
88.4
管
工
在英国产业革命中（尤其是早期）
，发明创造活动多出自有实践经验的工匠艺人
之手，科学家们对产业技术的提高作用并不显着，这点史学家们早已指出。
21但是从上表的数据中，我们发现当时的专利申请费用（100英镑～300英镑）大大超过了社会上从事发明创作阶层人民的承当能力。
这对发明创造活动无疑起到消极的作用，直接影响到专利数目的增长。
专利申请程序繁琐到令人瞠目结舌的地步更是
19世纪中期之前英国专利制度的一大特点。
当时的
人们将它讽刺为“中世纪的”（medieval）22、“拜占庭式的”（Byzantine）23和“荒诞不经的”24程序。
这一臭名昭着的程序大致如下：
“⋯⋯准备一份申请书（petition）并附上一份严格正式的专利声明（solemndeclaration）投交
当时的内政部（Homeoffice）；从国务大臣（theSecretratyofState）处取得该申请书的一份证明
（reference）并送交当时的检察长（theAttorneyorSolicitorGeneral）；由上述任一机构向国王
（Crown）出具一份报告；签署许可状（awarrantunderthesignmanual）以要求检察长（theAttorney
orSolicitorGeneral）准备专利提案（bill）；准备一个提案并做两个备份，置于检察长署的专利提
案办公室（PatentBillOffice），在收到许可状（signmanual）后将提案转换成“女王提案”（Queen’s
Bill）并保存在印章办公室（SignetOffice）；通过加上一些正式用语以及盖上theSecretaryofState
的印章，将一份备份提案转变为“印章提案”（SignetBill），通过类似方式将另一份备份转变为“御
玺提案”（thePrivySealBill）;将相应附有专利模型的“御玺提案”提交上议院的大法官（theLord
ofChancellor
）。
”25
高昂的费用和繁琐的程序引起诸多批评。
其中，1828
ofArtsandSciences）上发表的一系列署名为“辩护者”
年《伦敦技术科学杂志》（theLondonJournal
（Vindicator）的批判文章言词尤其激烈，
这些文章在不厌其烦地列出获取一个专利申请所需要经过的极其繁琐的程序及每一步骤的相应费用之后指出，这个“极其不合理、令人压抑、带有欺骗性”专利体制的唯一获益人是在国家任职的某一小撮
人。
26或许多少受到Vindicator的启发，小说家狄更斯（CharlisDickens）于1850年在当时一份很畅
销的杂志“HouseholdWords”上发表了题为《一个可怜虫的专利故事》（“Thepoorman’staleofa
patent”）的短篇小说，通过详细描写一位专利申请人赴伦敦申请专利的可怜历程对当时的专利制度予
以毫不留情的批判。
27
21
见《T.L鲁普论初期发明与工匠关系
（1789）》，载于《产业革命史料》第60页，转引自：
《1689～1815年的英国》（下），
辜燮高等译，《世界史资料丛刊》，商务印书馆1997年版，第6页。
22
见英国专利局：
OldPatentNumbers
－BritishPatentNumbers1617-1852（OldSeries）
，.
最后访问时间：
2002-11-17.
23
MarkD.Janis，PatentAbolitionism
，p7.（未刊；为作者在一学术交流会议上提交的论文
）
24见B.ZorinaKhan:
IntellectualPropertyandEconomicDevelopment:
LessonsfromAmericanandEuropeanHistory,
第11页，载于：
.最后访问时间：
2002-11-17.
25ObservationontheDefectsofthePatentLawsofthisCountry;WithSuggestionsfortheReformof
Them,*2,（1851）.转引自MarkD.Janis：
PatentAbolitionism,pp7～8。
26
27
该小说全文见：
，最后访问时间：
2003-1-6。
了解其概要，也可参见JeremyPhilips:
CharlesDickensandthe‘Poor
Ma
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