商法复习题复习资料整理全.docx
《商法复习题复习资料整理全.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法复习题复习资料整理全.docx（48页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
商法复习题复习资料整理全
商法复习资料整理
第一节商法的概念和特征任意法是指各国可以用各别的彼此约定选择或排除适用的法律规则。
一、商的含义商的法学含义
1、定义：
以营利为目的而从事的各种行为。
又称商事、商务
2．范围：
四种商
二、商法的概念商法，又称商事法，指专以调整商事关系的法律规范的总称。
商法的调整对象——商事关系
商事关系是人们在从事各种以营利为目的的经济活动中结成的社会关系或人们在从事商事活动过程中形成的社会关系。
常见的种类有：
——商流关系：
商品所有权转移——物流关系：
商品占有权转移
——资本流关系——商事服务关系——商事组织关系——商事管理关系
商事关系的法律调整。
三、商法的特征
营利性、技术性、兼容性、国际性
（一）营利性
民与商、民法与商法
（二）技术性
不具有伦理性的技术性规范，具有技术、程序、操作特点的规范商事登记法、票据法等
（三）兼容性
商法是私法，兼有公法的性质；
兼有任意法和强行法的性质。
（四）国际性商法的技术性和同源性，使其有很强的国际性。
第二节商法的基本原则
对商法原则的理解：
原则是灵魂、是精神，是思想和行动的指针。
——原则与规则：
一般——具体；应然——实然。
二、商主体法定原则主要针对商组织。
一、商主体类型法定；
二、商主体内容法定：
商主体的财产关系和组织关系法定。
三、商主体公示法定。
1、维护公平交易原则
1、平等交易原则：
公平的前提。
“商品是天生的平等派”
2、诚实信用原则：
公平的根本。
是民商法中的“帝王条款”。
3、情势变更原则：
公平的补救。
三、促进交易迅捷原则
一、短期消灭试销主义：
票据请求权多适用短时效，船舶债权人先取权1年时效。
二、交易定型化规则：
交易形态定型化——看样定货，交易客体定型化——公司债券、票据。
四、保障交易安全原则
1、强制主义：
国家通过公法手段对于商事关系施以强行规则，体现在
（1）用公法性规范调控商事管理关系——商事帐簿、消费者保护、禁止不正当竞争，
（2）用强行法规范对商事规范加以控制——公司设立条件的强行性规定、标准合同的强行法限制，（3）用多种法律责任制度来强化交易安全——空头支票
2、公示主义：
当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知的法律义务。
主要体现在：
（1）企业登记公示；
（2）上市公司信息披露；（3）公司债券募集办法的公布；（4）船舶登记的公告
3、外观主义：
当事人的行为以外观为准而认定其法律效果。
不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、票据的文义等。
三、严格责任主义：
债务人无论是否有过错均应对债权人负责。
折价价额明显过低，补足其他股东连带责任。
第三节商事法律关系
一、商事法律关系的概念和特征
（一）概念
1、定义
商法在调整商事关系过程中形成的商事权利和义务关系，是商事关系的法律表现。
注意：
商事关系——商事法律关系：
——商事关系是商事法律关系的前提，是商法的调整对象；
——商事法律关系是商事关系在商法上的表现，是商法作用于商事关系的结果。
2、种类
——商事财产关系：
内部财产经营关系和外部财产交易关系；
——商事人身关系：
内部管理法律关系和外部人身权法律关系。
（二）特征
1、主体上：
单方或双方为商主体（商人）。
举例说明。
2、内容上：
商事权利和义务。
具有商的性质——营利性，注意商在不同商主体上的表现。
3、客体上：
商品或商行为。
二、商主体
讨论：
商事法律关系的主体与商主体？
对比：
行政法律关系主体与行政主体
提示：
通过单方商行为形成的商事法律关系，其主体一方是商主体，另一方可称为商事相对人。
可见，两者并非等同关系。
（一）商主体的概念和特征
1、概念
即商事主体，在传统商法中又称“商人”，是指根据商法的规定，能够以自己的名义，从事商事活动，享有商事权利和承担商事义务的自然人、法人和其他社会组织。
（教材p14）
2、特征
（1）是商法上规定的人。
（2）具有商事能力。
商事能力是商主体在商法上的商事权利能力和商事行为能力的统称。
商主体资格的取得、丧失等有商法上的依据。
与民事能力的关系。
（3）从事商事活动。
商主体的行为具有营利性。
从事营利性商行为是构成商主体的实质要件。
（4）具有独立的法律地位。
即能以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务。
否则不是商主体。
（二）商主体的分类
1、法律地位不同——商个人、商法人、商合伙
——商个人：
又称商自然人、个体商人。
依法取得商主体资格，能够从事商事活动，享有商事权利和承担商事义务的自然人。
特点：
（1）以自己、家人或雇工进行经营；
（2）独立的经营者；（3）一般依法核准（4）无限责任。
种类：
（1）个体工商户；
（2）私营独资企业；（3）农村承包经营户
——商法人：
营利性法人、企业法人。
——商合伙：
商业合伙、合伙企业，是指按照法律或合伙协议的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，各合伙人对合伙债务承担连带无限责任的商事组织。
特点：
（1）两个以上的合伙人共同组建；
（2）设立的基础是合伙合同；（3）合伙财产为合伙人共有。
（4）经营（5）对合伙债务承担连带无限责任。
种类：
（1）个人合伙：
按《民法通则》两个以上的自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属于个人所有，合伙经营积累的财产归合伙人共有；亏损归合伙人连带清偿的组织。
以个体工商户的名义领取营业执照。
（2）合伙型联营：
企业事业单位之间组建的
（3）合伙企业：
自然人
2、按对商主体登记注册要求不同——法定商人、注册商人、任意商人
——法定商人：
必然商人，是指从事法律规定的特定商行为（绝对商行为）的商主体。
从事法定的商行为，即便未注册登记，也自动取得商主体的法律地位。
当然法定商人也有注册登记的义务，但登记只有公示的效力，不具有创设的效力。
——注册商人：
应登记商人，按商事登记程序进行登记设立，并在核准的营业范围内进行商行为的商人
——任意商人：
自由登记商人，是指自主决定是否进行商事登记注册的商人。
3、按经营规模——大商人、小商人。
——大商人：
完全商人，是指商事组织机构完整，有章程、商号，经登记注册，有商业帐簿，经营管理规范的商人。
——小商人：
不完全商人，是指小商户和个体商贩。
其他分类：
固定商人：
拟制商人：
三、商行为
（一）商行为的概念和特征
1、概念
两种定义：
其一：
以营利为目的的行为。
其二：
商主体从事的以营利为目的的行为。
这两种定义涉及到以什么标准来界定商行为。
三种规制方法：
（1）主观主义原则：
德国商法典为代表。
商人的营业行为是商行为，即商人为经营自己的企业而作出的一切行为。
（2）客观主义原则：
法国商法典为代表。
以行为的（客观性）商的性质和形式而定，无论其主体是否为商人。
（3）折中主义原则：
日本商法典为代表。
一方面，商行为以商的客观性而定，另一方面，一些商行为根据商人的经营方法，仅在营业的场合才加以确认。
教材采用后一种定义。
2、特征
（1）营利性
以营利为目的，而非公益或其他。
内在意思。
如何认定，推定：
营业行为均具有营利性。
（2）营业性
所谓营业性是指行为人以营利性活动为业。
营业性具备三要素：
反复性、连续性、计划性。
（3）商人性
商行为的主体是商人。
互为因果。
（二）商行为的分类
1、按法律规定和行为的性质——绝对商行为和相对商行为
——绝对商行为：
客观商行为，是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。
判断标准：
法律的规定。
是当然商行为，具有客观性和无条件性，不以其主体是商人和行为采用营业形式为要件。
——相对商行为：
主观商行为，营业商行为，是指在法律所列举的范围内，由商主体出于营利目的而实施的行为。
以行为主体是商人和行为采用营业形式为要件。
2、按商主体行为与营利性的关系——基本商行为和辅助商行为。
——基本商行为：
商主体直接从事营利性经营活动的行为。
——辅助商行为：
行为人所从事的经营活动虽然不具有直接营利的内容，但能够起到辅助基本商行为发挥作用和达到营利目的的行为。
同一主体的不同商行为？
不同主体的不同商行为？
3、当事人主体资格——单方商行为、双方商行为
——单方商行为：
双方均为商主体所从事的商行为。
例证。
——双方商行为：
一方为商主体而另一方为非商主体相互之间所从事的交易行为。
例证。
第四节商事登记和商事帐簿制度
一、商事登记制度
（一）商事登记的概念和特征
1、概念
商主体或其筹办人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记主管机关提出申请，登记主管机关予以核准并登记注册的法律行为。
登记是一系列法律行为的总称，主要包括申请人的申请和登记机关核准登记行为。
2、特征
（1）行为指向——商事主体资格：
创设、变更或终止商主体资格
（2）行为形式——要式：
书面原则、法定内容和格式。
（3）行为性质——公法性。
登记机关的行为是行政管理行为。
（二）登记的对象和种类
1、登记对象
——各种商主体
2、登记的种类
——有三种：
设立登记、变更登记、注销登记。
（四）商号的登记
1、商号的概念和特征
（1）概念
商主体在商事活动中所使用的表明自己身份的称号。
又称商业名称。
（2）特征
——是商主体的名称，具有主体人格性；
——是商主体在商事活动中所使用的名称，具有经营性；
——是商主体的无形资产。
2、商号的选定
——真实或严格原则：
名实相符，要求真实反映主体的姓名及营业种类和范围。
——自由选定为主限制使用为例外原则（见教材第25页）：
——单一原则：
仅能使用一个名称，不允许一个企业使用一个以上或变相使用一个以上的名称。
——地域保护原则：
名称所冠以的行政区域内同行业不得重名。
——规范使用原则：
名称构成上具备一定要素。
3、商号的结构
组成部分的排列顺序。
法律规定其为：
所在地行政区划名称、字号或“商号”、行业或经营特点、组织形式。
其中，“商号”是核心部分。
号者，名称也，因由文字组成，故称字号。
核心加添加。
例证：
上海市第一百货商店股份有限公司。
注意：
部分省略的现象。
三、商事帐簿
（一）商事帐簿的概念和种类
1、概念
商主体为说明和管理其营业活动状况和财产状况，按会计法规定制作的商事簿册。
2、种类
（1）会计帐簿：
持续记录
（2）会计报表：
综合反映
第二章商事立法的历史沿革
第一节商法的产生和发展
一、产生
商法主要历史渊源和前身是中世纪的商人法。
注意：
这里的商人是商自然人。
商人法是中世纪西欧适用于商人及其商行为的法，包括商人行会的规约，各地商事习惯、商人法庭和法院的判决、城市法以及国王、领主、教会颁布的单行法规组成。
商人法的特点：
1、坚持属人主义：
适用于商人。
2、多样性：
商人法有多种渊源主要有：
——城市法：
威尼斯条例（1244年）、米兰条例（1341年）。
——海商法：
习惯法。
《康索拉度裁判集》（地中海沿岸）、《奥列隆惯例集》（大西洋沿岸）、维斯比法（波罗的海沿岸）
——商人法院判例
——商事习惯。
3、主要以习惯为基础，有很强的地域性和非文字性。
二、商法的发展
十九世纪以来是商法的发展时期，形成了三大商法体系：
法国商法体系、德国商法体系、英美商法体系。
1、西方国家的商法
一、大陆法系商法
（一）法国商法
1807年《法国商法典》是资本主义国家第一部独立的商法典，它标志着现代意义上的独立的完整的统一的商法的形成，开创了民商分立的先河。
主要特点：
第33页。
（1）独立性：
开创了民商分立的先河。
（2）任意性：
私法自治
（2）客观性：
以客观主义为立法基础，即以行为自身是否具有商的性质来确认行为及其主体是否为商行为、商主体。
（二）德国商法
18621年《普通德意志商法典》，旧商法典
1897年《德意志帝国商法典》，1900年1月1日起生效。
新商法典
特点：
主观主义：
即以商人为本位。
（三）日本商法
1890年颁布商法典。
1899年颁行新的商法典。
二、英美商法
（一）英国商法
1、渊源：
（1）普通法
（2）衡平法
（3）习惯法
（4）制定法
（二）美国商法
1952年《美国统一商法典》。
教材P36-38。
最大特点：
以商业交易为中心。
两大法系商法典的比较：
其区别主要有：
1、法的渊源上：
大陆法：
制定法
英美法：
判例法
2、法的内容上：
大陆法：
内容一般包括公司、票据、保险、海商、破产等。
英美法：
以买卖法为主，相关的有合同、财产所有权、担保、产品质量、商事代理、侵权补偿等。
法典中不把公司、保险、海商、破产定入，但法理上把它们纳入商法。
3、法律效力上：
大陆法：
制定法是主要的。
英美法：
普通法是基础，衡平法是补充和完善，制定法是勘误和补遗。
第三节中国商事立法概况
清末：
《大清商律草案》（1908、1910），民商分立。
民国：
《中华民国商律》（1914）
《中华民国民法典》（1917），将商律总则部分编入民法典债编，其余部分以单行法颁布，形成民商合一的立法模式。
新中国：
始终未制定商法典。
新时期以来制定了很多商事单行法：
第二编公司法
第三章公司法概述
第二节公司的概念和法律特征
1、公司的概念
从经济的角度看，公司是适应近现代商品市场经济发展需要而产生、发展起来的一种企业形式，是适合社会化大生产组织和发展需要的一种高级企业形态。
但在不同的法律文化背景下，人们对公司这一概念内涵和外延的认识又不尽一致：
在大陆法系国家，公司通常被定义为“依法设立的以营利为目的的社团法人”。
在英美法系国家，公司（Corporation或者Company）这一概念不仅具有多种含义，而且英、美两国有关公司的用语、种类和具体制度都有较大差异。
我们认为，所谓公司，是指依照公司法的规定成立的，由股东投资组成的，以营利为目的的，具有法人资格的组织。
其基本涵义：
它指明了公司的归属，即公司属于企业的范畴，表明公司与其他企业形态存在共性；它阐明了公司的基本特征，表明了公司与其他企业和组织的主要区别。
2、公司的法律特征
公司的特征是公司的内在属性，是公司与其他组织相互区别的标志。
从法律上看，公司有以下基本特征：
1、从组织依据上看，公司是依据公司法规定成立的，具有法定性。
任何组织要成为合法的主体，依法享有权利和承担义务，它的设立和存续都应当有相应的法律依据，其主体资格应获得法律的认可。
公司组织和活动的首要依据是公司法。
公司与其他企业和组织成立的法律依据是不同的。
公司只有依照公司法规定的条件和程序设立，才能取得法人资格和经营资格。
2、从组织基础上看，公司是由股东投资组成的，具有股权性。
传统公司法律和理论强调公司的社团性（联合性、集合性）。
由于“一人公司”在现代公司法中的合法存在，因此我们只提公司的股权性，强调公司要有股东，但不坚持一定要有二个以上的股东。
公司的这一特征可从以下几个方面来理解：
1．公司的组织基础在于股东投资。
所谓股东投资，也叫股权投资，是指投资者基于取得股东身份而对公司进行的永久性给付。
这种投资具有不可抽回的性质，并以此区别于债权投资。
股东投资反映了公司所包含的二个最基本组织要素：
（1）人——股东。
股东是公司的组织成员，表明公司不是一个纯粹的财产集合；
（2）物——资本。
资本是公司的物质基础，表明公司不能是“空壳”的，不能搞“无本”经营。
资本来源于股东，它以货币的形式表示，在形态上可以是实物、货币，也可以是知识产权等。
2．通过股东投资在公司法上产生两种主体、两种权利和两种责任。
在股东方面，它通过对公司的永久性投资，取得股东资格，成为公司股东，对公司按其投入的资本额而享有股权，并以此对公司承担责任；在公司方面，它因股东的投资符合法律规定而成立，取得法人资格，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
（新公司法第三条。
旧公司法第4条规定：
公司“享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”）。
公司法始终贯穿一条红线：
两个主体（股东和公司）、两种权利（股权和公司法人财产权）、两种责任（股东的责任和公司的责任）。
3、从组织目的上看，公司是以营利为目的的，具有营利性。
公司营利性的含义和表现为：
1．营利是公司的根本目的，是公司区别于非营利性组织的重要特征。
所谓以营利为目的，是指公司设立和运营的目的，是为了谋取经济利益。
公司的营利性，不仅表现为公司所得归公司所有，而且还表现在公司的利润要依法向股东分配。
2．公司要达到营利目的，必须营业。
所谓营业，是指为营利而进行的具体的经营或者业务活动。
法律上，公司的营业应具有获利性、连续性、同一性。
3．公司的营利性决定了公司的营业行为是商（事）行为，公司是商人。
凡是从事营业活动的主体都是商人，它分为商自然人和商法人两种。
公司属于商法人，有些国家也称其为商事公司。
公司的商事特征使它区别于不以营利为目的的公益法人，区别于以行政管理为目的的国家机关，区别于非商事公司。
4．公司的营利性决定了公司的行业性。
以营利为目的的行业是众多的，它们均可广泛采用公司组织形式。
有些行业的营业组织名称传统上不称公司，如银行，但实际上其法律特征和地位与公司无异，它仍受公司法调整，但有行业特别法（如商业银行法）时，应优先适用特别法。
有些行业的人，如律师、医师、会计师等，法律上不认为他们是商人，这些行业极少以公司形式出现。
1
4、从组织地位上看，公司是法人，具有独立性。
公司是法人，它是一个具有法人资格的组织体，它有自己的名称、住所、组织机构和财产，能独立承担责任。
公司的独立性，也叫法人性，主要表现在以下三个方面：
1．人格的独立性。
公司是法人，具有独立的人格，这是各国公司法的普遍规定。
例如《日本商法》第54条第1款规定：
“公司为法人”。
新公司法第3条第1款规定：
公司是企业法人（旧公司法第3条第1款规定：
“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。
”）公司人格的独立性意味着公司与其投资者（股东）在法律上是各自独立的，是各自不同的法律主体。
公司作为一种企业法人，实现了企业与企业主的人格分离。
这有别于自然人企业。
自然人企业是指没有法人资格的企业，通常包括个人独资企业和合伙企业。
自然人企业，企业是企业主人格的延伸和扩张。
2．财产的独立性。
公司作为法人，它享有由股东投资形成的全部法人财产权。
公司对法人财产拥有独立的支配权力，这意味着公司和股东之间实现了财产上的分离。
股东无论以何种财产向公司投资，均应转为公司所有，而不能继续由股东所有。
在公司存续期间，股东投资于公司的财产既然已经属于公司所有，股东就无权抽回这部分财产。
公司的注册资本就是公司的自有资本。
3．责任的独立性。
独立责任是法人资格的最终体现。
公司制充分体现了独立承担民事责任的法人本质。
责任独立性包含以下四点内容：
（1）公司应以其全部财产承担责任。
（2）公司对其法定代表人和代理人的经营活动承担民事责任（《民法通则》第43条）。
（3）除非有法定的例外情况，股东不对公司的债务直接承担责任。
（4）公司不能清偿到期债务，其资产不足抵偿债务时，可依法宣告破产。
综上所述，法定性使公司有别于其他法律调整的组织；股权性使公司有别于非公司制企业；营利性使公司区别于非营利的国家机关、事业单位和社会团体；独立性性使公司区别于非法人组织。
3、公司的种类
从法律和法理上看，公司常见的基本分类有以下这些：
（一）无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司
这主要是按股东对公司债务承担责任的方式不同对公司所作的分类，这种分类是大陆法系国家的公司法对公司进行的最基本的分类。
股东对公司债务承担的责任可分为有限责任与无限责任、连带责任与按份责任两类。
以是否限于股权投资额为限为标准，可将股东对公司的责任区分为有限责任与无限责任。
若股东对公司债务承担的责任以其股权投资额为限的，则为有限责任；若股东对公司债务承担的责任不限于其股权投资额，而是以其全部资产对公司债务负责的，则为无限责任。
在有二个以上股东对公司的债务承担无限责任时，根据各股东对公司债务清偿的范围不同，可将股东对公司的责任区分为连带责任与按份责任。
连带责任是指每个股东不论其股权投资额数量和种类，均要对公司的债务负全部清偿责任；按份责任是指各个股东都只按自己股权投资额占公司注册资本的比例对自己的债务份额负责清偿，不负责清偿其他债务人的债务份额。
第一节无限责任公司
无限责任公司简称无限公司，是指由二个以上自然人股东组成，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。
无限责任公司是最早出现的公司形式。
我国公司法未对该种公司作出规定。
第二节有限责任公司
有限责任公司简称有限公司，是指全体股东以其所认缴的出资额对公司债务承担有限责任的公司。
第三节两合公司
两合公司是指一种股东对公司债务承担无限连带责任，另一种股东对公司债务以其出资额为限对公司债务承担有限责任的公司。
英美法系视这种公司为有限合伙，用有限合伙法规范这种企业形式。
第四节股份有限公司
股份有限公司是指全体股东以其所持股份对公司承担责任的公司。
其股东对公司承担的责任也属于有限责任范畴，只不过由于其全部公司资本均分为等额的股份，所以称其为股份有限责任，以示与有限责任公司股东责任的区别。
股份有限公司的概况，
第五节股份两合公司
股份两合公司是指一种股东对公司承担连带无限责任，另一种股东以其所持股份对公司承担有限责任的公司。
这种公司被认为是两合公司和股份有限公司的结合，也被认为是两合公司的一种特殊形式。
与无限责任公司和两合公司相比，它既有无限责任股东以增强公司的信用，又可以将公司资本分成等额股份，发行股票以吸收社会资本。
其缺点是无限责任股东责任过重，而有限责任股东由于无权参与公司管理事务，其地位远不如股份有限公司的股东，公众投资兴趣日渐衰弱。
在现代，这种公司已处于淘汰状态。
上述大陆法系国家的五种公司法定形式，我国公司法只采用了其中最典型的二种，即有限责任公司和股份有限公司。
对有限责任公司，因其股东的单复数，又分为多股有限责任公司）和独股有限责任公司）两种。
前者的股东人数在2~50人之间；后者只有一个股东或一个出资人——个人、法人或国家授权投资的机构或者国家授权的部门。
而股份有限公司按其股票是否在证券交易所上市交易，又分为上市公司和不上市公司。
（二）母公司与子公司
这是根据公司之间的控制、依附关系，对公司所作的分类。
从法律上讲，母公司与子公司都是独立的公司，都具有各自的法人资格，财产各自独立，责任互不连带，各有各的公司名称、住所、股东、资本、章程、组织机构和法定代表人，但它们之间在投资上存在着（大）股东与公司的关系，在经营管理上存在着控制与依附的关系。
1．母公司，有时也称“控股公司”，是指基于股权能对另一个公司的经营管理进行实际控制的公司。
一般来说，母公司拥有子公司半数以上的股权或者表决权，有时它虽不拥有子公司半数以上的股权但实际控制了其半数以上的表决权。
如果一个公司拥有另一个公司不足半数以上的股权，事实上也未能控制其半数以上的表决权，这样的公司则通常被称为“参股公司”，而非母公司。
1、子公司
子公司，有时也称“附属公司”，是指基于股权被另一个公司控制其经营管理的公司。
如果一公司被他公司仅控制了少数股权或表决权，这样的公司则通常被称为“被参股公司”，而非子公司。
新公司法第14条第2款规定：
“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
”（同旧公司法第13条第2款规定）
一、本公司与分公司
这是根据公司内部组织结构上的统辖从属关系，对公司所作的分类。
两者之间是总机构与分支
升级会员 