《经济法》简要课件许建宇Word文件下载.docx
《《经济法》简要课件许建宇Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《经济法》简要课件许建宇Word文件下载.docx（24页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
2．经济法的主要功能在于克服“市场失灵”：
（1）公共产品失灵；
（2）垄断和不正当竞争；
（3）外部效应（如外部不经济）；
（4）信息不对称（信息偏在）；
（5）社会分配不公；
等等。
3．经济法是我国法律体系中一个独立的法律部门。
4．公共性是经济法的重要特征。
五、经济法的法律本质
经济法的法律本质，亦即其法域属性。
前置性问题：
公法、私法的划分（“二元法律结构”或称“二分法”）。
公法、私法的主要区别：
主体；
立法本位；
调整方式；
价值目标；
法律责任；
纠纷处理。
“三元法律结构”（或称“三分法”）的提出：
“第三法域”——社会法的出现。
社会法域的组成。
社会法的特点。
关于经济法归属问题的争论：
（1）公法说。
（2）社会法说。
后者系通说。
第二章消费者权益保护法
一、消费者的概念及其认定标准
（一）消费者的概念
消费者的定义。
理解该定义应把握的三个要点。
消费者概念界定中值得讨论的问题：
（1）作为消费者是否必须有实际的购买、使用商品或者接受服务行为？
（2）消费者是否必须具有完全的民事行为能力？
（二）消费者的认定标准
我国现行立法采“主客观相统一”的标准。
对该标准的质疑：
主观标准如何把握（例示）？
“单一标准说”（客观标准说）的提出。
二、消费者权益保护法的概念和立法宗旨
（一）消费者权益保护法的概念
消费者权益保护法的调整对象。
消费者权益保护法的立法模式。
（二）消费者权益保护法的立法宗旨
消费者权益保护法以倾斜保护消费者的合法权益为宗旨。
采此“单保护”立法目的的三点理由。
消费者权益保护法的立法技巧：
对双方当事人的权利义务进行不平等配置，即对消费者实行权利本位，对经营者实行义务本位。
消费者权益保护法的平等观：
消费者权益保护法所追求的平等，并非形式平等、抽象平等，而是实质平等、结果平等、具体平等。
需要注意的是，消费者权益保护法在强调单向维权宗旨的同时，尚须兼顾生活消费关系双方的利益平衡问题，以免出现对经营者的“过度归责”现象（例示）。
三、消费者权益保护法的适用范围探讨
（一）无偿交易关系
关于无偿交易关系如何适用法律的两种观点：
（1）适用民事合同法有关赠与合同的法律规定。
（2）适用消费者权益保护法的规定。
浙江省实施办法采后者。
（二）医患关系
关于医患关系应否适用消费者权益保护法的争鸣：
（1）肯定说。
（2）否定说。
本人的见解：
有限适用说（折衷说）。
（三）商品房买卖合同关系
提出商品房买卖合同关系应否适用消费者权益保护法问题的起因和争论。
最高人民法院司法解释对此问题的最后定局：
采肯定说。
（四）法律服务关系
（五）教育服务关系
附带提及：
浙江省实施办法关于行业规范的规定。
四、消费者的权利
消费者权利的概念。
“消费者权利”概念的最早提出以及“国际消费者权益日”的由来。
消费者权利的性质：
系法定权利，不允许通过约定予以排除和剥夺。
消费者权利的具体内容：
（一）安全权
安全权的完整内容。
（二）知情权
浙江省实施办法关于患者及其家属的知情权、公用企事业单位用户的知情权、房地产经营者虚假广告民事责任的规定；
最高人民法院司法解释关于商品房的销售广告和宣传资料如何定性的规定。
值得讨论的问题：
消费者行使知情权的程度和知情的方式（例示）。
（三）自主选择权
（四）公平交易权
浙江省实施办法关于医疗收费、水电气收费的规定；
最高人民法院司法解释关于商品房面积误差处理原则的规定。
（五）求偿权
（六）结社权
（七）受教育权
受教育的途径。
消费者协会向消费者提供消费信息和咨询服务的主要方式。
注意：
受教育权兼有义务性质。
（八）受尊重权
（九）监督权
社会各界建议增加规定的消费者权利：
反悔权（无因退货权）；
隐私权；
科学消费权；
五、经营者的义务
经营者的概念和范围。
经营者义务的具体内容：
（一）质量担保（质量保证）义务
（二）接受消费者监督的义务
（三）安全保障义务
安全保障义务的内容：
（1）人身安全保障义务；
财产安全保障义务。
（2）商品或者服务本身的安全保障义务；
消费环境的安全保障义务。
争议问题：
如何理解和确定经营者对消费环境安全保障义务的性质和归责原则（例示）？
浙江省实施办法的规定；
最高人民法院司法解释的规定。
（四）提供真实信息的义务
值得研讨的问题：
如何把握经营者提供真实信息的程度要求？
如何认定引人误解的虚假宣传行为（实可分为真正虚假的宣传和引人误解的宣传两种情形）？
（五）标明真实名称和标记的义务
（六）出具购货凭证或者服务单据的义务
（七）履行“三包”或者其他责任的义务
“三包”的内涵以及“三包”义务的渊源。
国家的老“三包”规定、新“三包”规定；
浙江省实施办法的规定。
实施“三包”的部分商品目录（国家、浙江省规定）。
经营者承担“三包”责任的几个主要期限。
（八）不得减轻、免除自身责任的义务
补充：
格式条款的利弊分析，《中华人民共和国合同法》关于格式条款的规定（例示）。
（九）不得侵犯消费者人身权的义务
值得讨论的相关问题：
经营者在特殊情形下是否享有属于私力救济范畴的自助权（如超市发现有盗窃嫌疑的顾客后所采取的某些处置办法）？
六、保护消费者合法权益的机构和组织
（一）国家机构
即国家为了保护消费者合法权益而设置的国家专职行政机构和司法机构（具体介绍）。
（二）社会团体（消费者组织）
即消费者为了保护自身合法权益而组织成立的社会团体。
世界上第一个消费者组织。
国际消费者联盟组织的成立。
中国消费者协会的成立。
我国消费者协会的主要特点：
四个“法定”（名称法定；
性质法定；
职能法定；
行为规范法定）。
七、违反消费者权益保护法的法律责任
经营者承担的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，其中以承担民事责任（主要是损害赔偿）为最基本、最常见的对消费者提供法律救济的手段。
经营者承担民事责任的主要内容：
（一）造成消费者或者其他受害人人身伤害、残疾、死亡的责任
（二）造成消费者财产损害的责任
（三）“三包”的责任
（四）双倍赔偿（退一赔一）的责任
（1）双倍赔偿责任的性质：
惩罚性赔偿。
（2）双倍赔偿责任的功能：
利弊兼具，利大于弊。
（3）双倍赔偿责任的适用范围：
经营者的欺诈行为。
欺诈行为的界定。
对于欺诈行为构成要件的一般认识（四要件论）。
关于经营者欺诈行为构成要件的争议：
经营者实施欺诈行为是否须出于故意？
对方是否须陷入错误认识？
浙江省实施办法的有关规定。
（4）双倍赔偿责任的扩张适用。
浙江省实施办法的相关规定。
（5）经营者主动许诺高于双倍的赔偿责任，该如何处理？
肯定说与否定说之争。
肯定说的理论依据：
悬赏广告论；
单方行为论；
有利原则论。
浙江省实施办法对该问题的规定。
（6）其他。
（五）精神损害赔偿的责任
《消费者权益保护法》相关规定的缺失。
浙江省实施办法对精神损害赔偿责任的规定。
最高人民法院司法解释的相关规定。
八、消费者权益争议的解决途径
《消费者权益保护法》所规定的五种处理途径。
对上述五种处理途径各自优点和局限性的分析。
浙江省实施办法新增加规定的一种处理办法：
消费争议仲裁。
消费争议仲裁的优点。
消费争议仲裁的基本做法。
当前完善消费争议仲裁急需解决的几个问题。
《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》
讲授提纲
浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师
浙江省法学会劳动法学研究会副会长
许建宇
引言
《中华人民共和国劳动合同法》在我国劳动法体系中的地位：
“半部《劳动法》”之说。
《中华人民共和国劳动合同法》起草的基本情况；
草案（征求意见稿）的公布及社会各界对草案的争论（“劳方派”、“资方派”之争）；
随后的进展。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）的立法背景和制定过程简介。
《劳动合同法实施条例》解决的三个主要问题。
对本法的总体评价。
本法施行后对用人单位的人力资源管理工作将会产生的影响。
用人单位对本法施行应有的态度。
第一章总则
一、立法宗旨（第1条）
本法起草过程中“双保护”、“单保护”表述之争。
争论的本质是立法价值取向之争：
是强调“平等保护”，还是强调“倾斜保护”？
这牵涉到民法与劳动法的理念和分界。
采“单保护”的立法理由：
一是为了保障公民的基本人权（生存权）；
二是为了保护弱势群体。
举例：
“入厂押金”、“生死条款”、大学生“零工资”就业等。
对第1条规定的准确把握：
“单保护”与“利益平衡”的有效结合。
另见：
《劳动合同法实施条例》第2条。
一个有意思的问题：
劳动法应当如何保护“强势劳动者”？
本法的立法依据问题。
本法与《中华人民共和国劳动法》的关系。
二、适用范围（第2条）
创新点：
一是将“民办非企业单位等组织”纳入用人单位范畴。
二是将事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同纳入适用范围（第96条）。
三是将非正规用工形式中的以劳务派遣形式用工、非全日制用工也纳入适用范围（第五章第二、三节）。
另请注意：
《劳动合同法实施条例》第3条对于用人单位中“等组织”所作的扩张解释；
第4条对于“用人单位设立的分支机构”之签约资格问题所作的规定。
存在的不足：
事业单位工作人员聘用制关系适用本法的具体操作；
其他非正规（或曰非标准、非典型）劳动关系的法律调整。
附带问题：
劳动关系的界定；
劳动关系双方当事人的范围界定。
三、订立劳动合同的原则（第3条）
本条增设了公平、诚实信用的原则。
诚实信用原则的适用：
“先（前）合同义务”（第8条）；
劳动合同的履行过程；
“后合同义务”（第50条）；
关于“实际履行”原则和“有利原则”的讨论。
四、用人单位劳动规章制度或者重大事项的制定、修改或者决定权（第4条）
用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。
对“平等协商确定”一词的两种不同解读：
“劳资共决权”；
“用人单位有条件的单决权”。
本条的功效：
授予用人单位管理人力资源的权利。
相关配套条款：
第80条。
五、协调劳动关系三方机制和集体协商机制（第5条、第6条）
第二章劳动合同的订立
一、劳动关系的建立（第7条、第10条、第16条）
建立劳动关系的主要标志：
用工（用工行为）。
劳动合同书面形式的要求及其效力（成立、生效效力）。
不依法订立书面劳动合同的后果和法律责任（第14条末款、第82条）。
第97条第2款。
《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条、第8条。
其中第5条、第6条涉及如何处理劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的问题，是对原法的一个补漏。
难点问题：
如何理解用工行为与订立书面劳动合同之间的关系？
这本质上涉及到如何看待事实劳动关系的法律地位以及如何理解书面劳动合同的效力和作用等问题。
二、先（前）合同义务（第8条）
三、禁用担保（第9条）
禁用担保的法理。
第84条第1、2款。
四、劳动合同的期限分类（第12条、第13条、第14条、第15条）
分类之争：
采“三分法”（现规定）还是“二分法”（即只划分为定期劳动合同、不定期劳动合同两种）？
理解难点：
第14条第2款所涉三种情形下应当订立无固定期限劳动合同，其行为的定性究竟系“双方法律行为”还是“单方强制缔约义务”？
《劳动合同法实施条例》第11条对此问题所作的解释。
另，有关无固定期限劳动合同等于“终身制”、“铁饭碗”的误解及其澄清：
《劳动合同法实施条例》第19条的宣示意义。
《劳动合同法实施条例》第9条、第10条、第11条、第12条。
第97条第1款。
关于劳动合同期限确定问题上的规避和反规避之争。
五、劳动合同的条款（第17条）
劳动合同的必备条款：
一是增加了部分必备条款。
二是取消了部分必备条款。
劳动合同的约定条款。
约定试用期条款的规定：
约定试用期的期限确定，试用期适用上的限制，试用期与劳动合同期限的关系（第19条）；
劳动者在试用期的工资（第20条）；
用人单位在试用期解除劳动合同的限制（第21条）。
《劳动合同法实施条例》第15条关于劳动者在试用期的工资标准所作的解释。
约定服务期条款的规定（第22条）。
特别提示：
注意订立约定服务期协议的前提条件仅限于用人单位对劳动者进行出资培训的情形。
《劳动合同法实施条例》第16条、第17条、第26条。
约定保密条款（或者保密协议）和约定竞业限制条款的规定（第23条、第24条）。
六、劳动合同约定的违约金（第22条、第23条、第25条）
关于违约金适用范围的争论。
本法采通说：
“有限适用说”。
能否单独约定由劳动者承担违反约定保密义务的违约金？
关于违约金性质的争论：
补偿性？
惩罚性？
抑或具有双重性质？
相关问题：
能否约定由用人单位承担的违约金？
《劳动合同法实施条例》第26条。
七、劳动合同无效或者部分无效（第26条、第27条、第28条）
劳动合同无效或者部分无效的认定标准（种类）：
比之《中华人民共和国劳动法》，有细化，有增加。
劳动合同被确认无效后的处理方式（第28条、第86条）。
注意处理方式的特殊性：
民事责任与行政手段相结合；
已经履行的部分视同有效处理（第28条）；
返还财产（恢复原状）方式只在特定情形下才适用（第84条第1、2款）。
关于违法约定的试用期的处理之特别规定（第83条）。
无效或者部分无效劳动合同制度的存废之争；
设置可撤销劳动合同制度的必要性之争。
第三章劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的全面履行原则（第29条）
关于劳动合同履行的特别规定（第30条、第31条、第32条、第33条）。
二、劳动合同的承继（第34条）
三、劳动合同的变更（第35条）
争论的问题：
除“协议变更”方式外，可否采“单方变更”方式（如用人单位单方变更劳动者的工作岗位或者采取“脱密”措施等）？
本章相关问题：
劳动合同的亲自履行原则；
劳动合同的中止制度。
第四章劳动合同的解除和终止
一、劳动合同的协议解除（第36条）
二、劳动者单方解除劳动合同（第37条、第38条）
（一）劳动者预告解约（第37条）
本条增设了一种预告解约的情形（劳动者在试用期内解约）。
缺陷：
过于简单，仍然没有规定预告辞职行为的性质、法律后果等等（如近来飞行员频频跳槽引发的天价索赔案在适用法律上的混乱现象）。
相关争论：
劳动者行使预告辞职权的方式；
预告辞职行为的法律性质；
预告辞职行为的条件和程序；
预告辞职行为的生效；
预告辞职行为是否应承担法律责任；
“弃权条款”的效力；
（二）劳动者随时通知解约、立即解约（第38条）
补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同（即时解约）的情形。
如何理解第38条第1款第（五）项？
本条还补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的情形。
存在的问题：
如何确定此种情形下解约的时间？
三、用人单位单方解除劳动合同（第39条、第40条、第41条、第42条、第43条）
（一）用人单位即时解约（第39条）
本条增加规定了用人单位可以解除劳动合同的两种情形。
对双重或者多重劳动关系的争论。
如何理解第39条第（五）项？
（二）用人单位预告解约（第40条）
本条增设了“代通知金”（又称“工资代替通知”）制度的替代方式。
《劳动合同法实施条例》第20条。
（三）用人单位裁减人员（第41条）
一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。
二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。
三是补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任（如实行“先来后走”的办法等）。
（四）用人单位不得解约的情形（第42条）
本条增加了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形。
本条规定与本法第39条的规定之间的关系。
（五）设置了事先通知工会的法定必经程序（第43条）
四、劳动合同的终止（第44条、第45条）
一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。
《劳动合同法实施条例》第13条。
二是增加了劳动合同法定终止的情形（第44条）。
《劳动合同法实施条例》第21条。
三是增加了终止劳动合同的限制情形（第45条），即劳动合同的“强制续延”制度。
五、解除和终止劳动合同的经济补偿（金）（第46条、第47条）
适用范围：
除原有规定外，扩大到劳动者随时通知解约和立即解约、劳动合同终止等情形。
理论依据：
“推定解雇”理论；
经济补偿（金）的性质。
现实考虑：
为了解决当前劳动合同日益短期化的问题。
支付标准：
挂钩的工作年限有修改；
增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。
第97条第3款。
《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第10条、第12条、第22条、第25条、第27条、第31条。
六、劳动合同违约责任中的继续履行方式（第48条）
继续履行方式具有“单向适用”的特点，即只适用于用人单位一方而不适用于劳动者一方。
理由：
避免出现“强迫劳动”的现象。
七、后合同义务（第50条）
第84条第3款、第89条。
《劳动合同法实施条例》第24条。
第五章特别规定
先决问题：
如何理解“特别规定”中“特别”一词的含义？
如何认识本章规定与本法其他章节规定之间的关系？
一、集体合同（第一节）
集体合同的一般规定。
一是增设了专项集体合同制度（第52条）。
二是增设了行业性、区域性集体合同制度（第53条）。
三是修改了关于因履行集体合同发生争议的处理方式的规定（第56条）。
二、劳务派遣（第二节）
“劳务派遣”的称谓之争。
劳务派遣的主要特点。
劳务派遣中三方法律关系如何定性？
焦点问题：
如何界定被派遣劳动者与接受以劳务派遣形式用工的单位（本法称用工单位）之间的法律关系？
如何理解和界定“用工单位”在本法中的身份和地位？
“共同雇主”理论的提出。
本法对劳务派遣用工形式作出的规范措施：
一是规范劳务派遣单位的设立（第57条）。
二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定（第58条）。
三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务（第62条）。
四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系（第59条、第60条）。
五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定（第61条、第63条、第64条）。
六是限定劳务派遣岗位的范围（第66条）。
七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任（第92条）。
《劳动合同法实施条例》第四章“劳务派遣特别规定”。
对本节有关条款规定的若干争论。
对第92条规定在理解上的困惑：
责任主体是否仅限于劳务派遣单位？
《劳动合同法实施条例》第35条对此进行了补正。
三、非全日制用工（第三节）
注意本法对非全日制用工作出的与全日制用工不同的特别规范。
第六章监督检查
一、劳动行政部门的监督管理和监督检查（第73条、第74条、第75条）
国家对劳动合同制度实施的公法干预力度究竟该如何把握？
如何理顺劳动监察与劳动争议仲裁这两者之间在管辖事项上的分工关系？
《劳动合同法实施条例》第36条。
二、有关主管部门的监督管理（第76条）
三、工会的监督（第78条）
四、社会的监督（第79条）
对第77条规定的行为如何定性？
《劳动合同法实施条例》第37条。
第七章法律责任
一、法律责任的种类和特点
法律责任的种类：
一是缔约过失责任（本法尚无规定）。
违反“后合同义务”的法律责任与此相似。
二是劳动合同违约责任。
包括：
违约金（有限适用）；
损害赔偿（普遍适用，且有惩罚性赔偿金的规定）；
继续履行（单向适用，第48条）。
三是劳动合同无效或者部分无效的法律责任（前已述及）。
四是其他法律责任（如劳动者预告辞职行为的法律责任、劳务派遣中“共同雇主”的连带赔偿责任等）。
法律责任的特点：
民事责任与行政责任（或行政手段）相结合；
用人单位的法律责任重于劳动者的法律责任。
对若干条款的理解和存疑：
第83条、第87条、第90条等。
针对第87条的理解问题，《劳动合同法实施条例》第25条已明确了赔偿金和经济补偿两者之间的关系，即不得重复适用。
《劳动合同法实施条例》第五章“法律责任”。
二、非法用人单位的法律责任（第93条）
本条规定牵涉到如何理解此类用人单位在本法中的身份、资格、地位、法律适用等一系列重大的理论问题。
存在的不足。
三、个人承包经营违反本法规定招用劳动者的法律责任（第94条）
四、劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的法律责任（第95条）
对本条规定的存疑。
第八章附则
一、事业单位劳动合同的特别规定（第96条）
对“优先适用特别规定”规则的理解和适用。
二、过渡办法（第97条）
三、本法施行时间（第98条）
《劳动合同法实施条例》第六章“附则”。
附录：
（1）《中华人民共和国劳动合同法》，载中国人大网：
（2）《劳动保障部发布劳动合同法宣传提纲》（附：
《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》），载中国人大网：
升级会员 