我国民事诉讼救济程序之缺陷与重构.docx

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我国民事诉讼救济程序之缺陷与重构

我国民事诉讼救济程序之缺陷与重构

　　内容提要：

法院作出的生效裁判具有强制性、排他性和稳定性，在法律上是不能被轻易推翻的。

而现实行两审终审制难以保障法律的统一实施，再审制的混乱又频繁挑战已生效的裁判，两审终审和再审的矛盾冲突和制度缺陷日益显现，应建立有限三审制取代两审终审制，取消法院提起再审的作法，缩小和限制当事人申请再审和检察院抗诉范围，检察抗诉应限制在法官徇私枉法而所作的裁判范围内，这样才能理顺民事诉讼救济程序的混乱状态，并能保障法律的统一施行，树立司法的权威。

　　导言

　　在法官任上，笔者见到了一部分生效裁判的终而不终，已生效而似未生效，在“实事求是，有错必纠”的口号掩护下，法院忽而自己否定自己的生效裁判，忽而上级法院提审，忽而又是检察院“名正言顺”的代表一方当事人提出抗诉。

再审裁判后，败诉当事人又缠诉不休，要求再再审，除了往上级法院跑而外，还往人大和检察院申诉。

有时生效裁判正在执行或者已执行完毕，上级法院又以提审为由要求“冻结”。

生效裁判在混乱的不完善的诉讼救济程序下显得极不稳定，似乎没有尽头，裁判的既判力受到严重影响，法律的严肃性和法院及法官的威信—特别是其层法院和法官的威信受到严重的影响。

勿说百姓，就是笔者身为法官亦觉得法院这道最后屏障不是那么坚固。

这样的状况最终将直接影响到国家政权在人民心目中的威信及整个社会的正常秩序。

现行的民事诉讼救济程序的制度不可否认是根据当时中国国情并借鉴前苏联的司法制度而设计的，它在一定的历史时期是适合审判工作的，但随着社会主义市场经济制度的确立和发展，人们法律意识的不断加强，案件类型的多样化、复杂化趋势，特别是适用法律难度的增加，现行的审判救济程序已不太符合现实的需要和科学解决诉讼纷争的要求，应加以改造。

　　一、我国民事诉讼救济程序的缺陷何谓民事审判救济程序？

即是在民事审判中，有权提起程序启动的主体认为裁判错误而向法院提起的要求复查的补救和监督程序，包括上诉审程序和再审程序，二者可统称为“复审”。

上诉审是由当事人法定期限内提起的由上一级法院对原审未生效裁判进行复查的救济程序。

再审是有权提起再审程序的主体对其认为错误的生效裁判要求进行复查的救济程序。

设置上诉审的目的有三：

“1、给一审遭受不利判决的当事人提供救济；2、对一审法院进行审判监督；3、统一法律的解释与适用。

”实际是给原审遭受不利判决当事人多一根“救命稻草”，多一次维护权益的机会。

同时，也是上一级法院根据当事人的上诉请求，对原审法院裁判进行检查、监督，使有错误的裁判在发生法律效力前得以纠正的诉讼程序。

再审程序与上诉程序的主要区别就在于复查对象的不同，前者为已生效裁判，后者为未生效裁判；前者审理的主体可是上一级法院也可是本级法院，后者为上一级法院。

　　两审终审与再审的逻辑矛盾纠缠

　　建国初期，我国之所以未采世界通行的三审终审，独标一帜，实行两审终审，主要理由据说是审级太多，易为一些不良之徒所用，缠讼不休。

同时亦基于我国的国情考虑，我国地域广阔，很多地方交通不发达，多审级会给当事人双方造成大量人力、物力和财力上的巨大浪费。

实行两审终审绝大部分案件可在当事人辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级法院或最高法院摆脱审判具体案件的负担，从而集中精力搞好审判业务的指导、监督。

另一个原因是前苏联司法制度的影响。

作为这样理想化的制度设计，让案件在经过两审后就了结，既经济又快捷。

但又考虑到我国法律发展起步晚，法律规定粗简，法官职业化水平不高，客观上难免办错案，同时在“实事求是，有错必纠”的价值取向影响下，追求实体的绝对公正成了诉讼的最终目的和诉讼公正的最终价值评判标准。

为了对生效的错误裁判加以纠正和补救，又专设了再审程序来加以弥补两审终审的不足。

由于再审程序设计的极不完善，提起再审的主体多，法定事由多而模糊，难以把握，再审程序被频繁启动，两审终审已名存实亡，事实已走上了极不规范的三审终审，甚至多审而难终。

一方面法律上明文规定两审终审的法律原则，而实践中又允许由再审而提起的三审、四审，甚至多审，其后果不但不经济，反而大大增加了当事人的诉讼成本，同时亦耗费了大量的审判资源，最为严重的后果是使生效裁判长期处于“未生效”的不稳定状态，极大损害了终审裁判的既判力，损害了司法裁判的权威。

再审程序设置的目的是，但有的案件再审后还要再再审，甚至多次再审，后一再审又不断否定前一再审，再审成了没有尽头的路；无限再审和无序再审使最终的公正和效率根本无法预测和评估；使纠纷解决机制变成一个望不到尽头的诉讼海洋。

　　二审法院法官成了法律帝王

　　按照我国《民事诉讼法》规定，民事案件一般由基层法院一审，中级法院二审即终止。

大量的民事案件一审在基层法院，终审在中级法院。

由中级法院一审、高级法院终审或者高级法院一审、最高法院终审的民事案件凤毛麟角。

中级法院属于级别较低的法院，法官的业务水平、办案能力以及对法律的理解都有一定的局限性。

但现行的两审终审制却使二审数以万计的法官成了口含天宪、说一不二的法律帝王。

众口难调的结果是同类性质的纠纷，在不同的中级法院获得了截然相反的判词。

难怪偶尔看到新闻媒体上载出大至相同案情的案件不同的法院却得出不同的判决结果。

大致相同案情的案件在不同的中级法院得出不同的裁判结果，给当事人及大众造成一个错觉—法制的不统一或是地方保护主义作祟或是法官徇私裁判，其后果是严重影响了裁判的权威。

　　中级法院一般按行政区划相应设置，一个地区一个中级法院，中级法院与当事人的空间距离较近，这就给当事人不打一审打二审提供了“勾通”法官之门，而愿意被“勾”之法官又仗着其手中的终审权而大胆“歪”判而高枕无忧，不但当事人不服，民众不服，甚至有时连一审法院的法官们亦不服。

因此，终审裁判的权威就大打了折扣。

　　检察院成了当事人的代理人

　　在民事诉讼领域中，设立检察机关的抗诉权确实是我国法律的一大创举。

在民事司法实践中，除了当事人就法院裁判不服而向检察院作信息反馈而外，检察院几乎没有获取审判信息的渠道。

因此，检察院自主对民事裁判提出抗诉的非常鲜见，往往是应一方当事人的请求而提起再审。

因当事人启动再审程序的难度较大，而法律又明文规定检察院提起再审的几率是百分之百，当事人于是就千方百计利用检察院这个公权力为自己的私权利服务。

在实践中，其弊端不容忽视：

第一，世界各国通常认为民事诉讼领域是当事人意思自治的领域，民事诉讼的发动和发展完全是当事人的事情，国家不应当介入个人私权领域，而当事人利用检察院的法定职权为自己的私权服务恰恰是公权力介入私权的典型体现。

第二，法院的审级诉讼程序是严格按照一整套公平诉讼程序进行的，而检察院启动再审前单方接触当事人并为当事人调查取证等行为则是违反公平原则和诉讼规则的，实际上是帮助一方当事人来对抗另一方当事人，人为造成诉讼力量的不平衡，破坏了争议平等民事主体之间的平等性，即是违反了民事诉讼质的规定性的.第三，检察院代当事人启动再审程序实际为检察人员的腐败创造了温床，增加了当事人的诉讼成本。

有的当事人一审败诉后出于上诉要钱

　　而由检察院抗诉不要钱的考虑，规避正常的上诉审而求助于检察院，以为不花钱就能扭转败局，往往事与愿违。

检察院的民事诉讼监督应该承认是一种权力，权力发展的历史一再表明，权力与腐败是相伴而生的，总会有人试图用不正当方式影响权力的执掌者，让权力的动作偏离法律认定的轨道，权力的执掌者也可能利用公权力来谋取私利。

检察官为了搞清案情与一方当事人不得不过多的接触，其不良行为则难以规制，而当事人为了让检察官为自己办事往往花钱以请吃、送礼等非法手段让检察官就范。

因此，当事人诉讼成本往往大大超过法院正常的审级诉讼成本。

第四，检察官在启动再审程序前因过多接触一方当事人，对该当事人难免产生亲近感，而往往未接触另一方当事人，听不到另一方当事人的意见，在启动再审程序时难免有偏听偏信之嫌。

第五，检察院总结公布宣传启动再审改判业绩等给当事人及大众造成检察院可信而法院不可靠的错觉，在很大程序上怂恿了当事人在一审裁判后舍弃正常的上诉审救济程序而任意利用检察院启动再审程序。

　　再审还是不可靠

　　再审程序的制度设计缺陷造成了一些案件被多次提起再审。

有的是一个法院对同一案件多次再审，自己不相信自己，自己不断地否定自己。

有的是逐级多次再审，下级法院的再审裁判被上一级法院的再审裁判不断的否定，一个结果被另一个结果不断的替代，一个“公正”被另一个“公正”推翻。

就像水波浪，一浪接一浪，后浪推一浪，无休无止，不知尽头在哪里。

这样的裁判有始无终，权威在哪里？

公正在哪里？

效率又在哪里？

往往一个案子这样折腾下来，其运作成本远远大过了案件本身，不但耗费了当事人大量金钱、精力和时间，同时亦耗费了法院大量的审判资源，最终得不偿失。

按照程序公正的要求，程序必须及时终结，这就是说，法院的审判活动是有时间限制的，事实不能无期限地调查下去，证据也不能无期限地收集和提供。

在诉讼程序开始之前，一切过去的事实虽然都是客观存在的，但对于法官来说却是有待证实的。

在诉讼程序开始之后，当事人围绕程序规则进行举证，以证明自己主张的事实成立和请求合法，法官则应运用证据规则来发现案件事实，当然这个事实与客观事实吻合那当然好，但这样的期望往往是不现实的，过去的客观事实必须由当事人来举证恢复，如果没有充分的证据支持，法官是无法判断其到底是否是客观事实的，所以法官只能依据在案证据来判断案件的事实，即所谓的追求证据事实。

而在有时间限制的诉讼程序中，追求无限的没有证据证实的所谓“客观真实”是不现实的，其不同于对自然科学的研究，追求绝对的“客观真实”是有限的人生所无法办到的。

我们应该认识到诉讼程序是一种纠纷解决机制，目的在于高效的解决纠纷，维护正常的社会正常秩序，让纠纷当事人尽快从诉讼中解脱出来投入正常的生产和生活。

如果为了“挖掘”上帝才知道的所谓的“客观真实”而无限时地在个案上使用这个机制，那将耗费人们过多的时间，耗尽人的精力和社会有限的资源，使个案久拖不决，大量纠纷的发生如果都这样有始无终而且代价昂贵，对个人对国家将是得不偿失，那么将纠纷诉诸法律又有什么现实意义呢？

　　法院自身提起再审的弊端

　　在大众的心目中，法院是依法办事的地方，是在穷尽了其他一切救济手段后的最终解决纠纷的处所，对法院依法作出的裁判理应是相信其公正性的。

在审级制度的设计上，设置两审终审是法律所固定下来的，即使对一审裁判不服，对终审亦是难以怀疑其公正性的。

而法院往往对自己或者下级法院作出的已生效裁判提起再审，进行自我，自我否定，而往往这种都是实体方面的而非程序方面的，表面上看是遵循了“实事求是，有错必纠”的办事原则，实则是违反司法的程序性和终极性的，也不符合民事关系的性质。

一个案件，只要法官依照程序进行了审理并作出裁判，当事人不上诉或上诉后作出了终审裁判，在目前的两审终审程序设计下，当事人的救济程序已用尽或放弃不用，那么这个案件的实体处理就应当视为是正确的，正如蒋惠岭法官所言：

“因为经过了程序，所以只能得出正确的结论，或者说，在这种情况下，错的也是对的。

”从美国辛普森刑、民事案件的审理可见程序正义是多么的威力无比。

法院自身提起再审往往是在执行生效裁判过程中发现了新的证据，而不是对在案证据的重新确认。

如果出现了任何新的证据后就要更改已生效的裁判，对当事人在诉讼阶段的举证责任就没有任何约束，当事人可随时举证推翻已生效的裁判，程序的及时终结性就没有任何价值可言，诉讼就成了有始无终的过程。

说到底，我们现行的再审制度是重实体而轻程序。

　　民事关系属私权领域，应充分贯彻私权自治原则，尽量减少国家不必要的干预。

当事人对自己的权利享有处分权，如果当事人不主动提起再审则表明其已经放弃了其自身的权利，则法院没有必要主动进行干预，也就是说，没有必要不考虑当事人的意见而强制提起再审程序。

　　本来法院审理案件是严格按照审判程序来严格操作的，实体的处理在不同的审级和不同的法官因水平的不同和对法律的理解有所差别亦属正常，对实体的追求只能是相对公正而不可能绝对公正的，美国辛普森案就是一个很好的例子。

通过设置更高级别的上诉审足以最大限度地解决这个问题，本级法院没必要老是自己否定自己，这样无疑给当事人一个错觉—法院原审不严肃认真、法官素质低、法院不可信。

　　民事诉讼救济程序之重构

　　随着市场经济的确立和发展，人们的法律意识不断加强，通过诉讼的方式解决民事纠纷的情形迅速增加，案件的类型也呈多样化趋势，案件的复杂程度明显增加，这不仅是诉讼标的额的增加，还包括案情复杂性的增加、特别是适用法律难度的增加。

当事人对公平正义追求的愿望越来越高，现行的两审终审制和再审的程式设计已不适应现实的需要，只有对其进行改革才能革除其弊病。

笔者认为应作如下改革：

　　建立有限三审终审程序是保障法律统一实施和充分保护当事人合法权益的程序基础

　　我国的法律发展时间不长，法律规定比较粗简，弹性较大，实践中缺乏判例指导，个案审理终审级别较低，使法律适用出现难以统一的局面。

同时，大量民事案件发生在基层，终审在中级法院，前述已论述了中级法院属于级别较低的法院，法官的业务水平、办案能力以及对法律的理解都有一定的局限性。

终审后抗诉的再审的亦相当普遍而且弊端重重，那何不如取消或者大大缩小再审范围代之以有限的三审终审，将再一次启动程序的权利交给当事人，让当事人一次告个够？

让其见识见识更高水平的法官和更加威严的法庭，也许这不失为一种树立法律权威和息讼服判的好办法。

事实确实如此，世界上大多数西方国家均是实行有限制的三审终审制度，如在美国，美国的联邦法院系统由地区法院、上诉法院和最高法院组成，当事人不服地区法院判决的，可以向上诉法院上诉，对上诉法院的判决再不服，经上诉法院或最高法院同意，还可以上诉到联邦最高法院。

英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院组成当事人不服郡法院和高等法院的判决，可以向上诉法院上诉，对上诉法院的判决不服，还可以向上议院上诉，上议院是终审法院。

日本也实行三审终审。

大陆法系的法国和德国则根据案件的不同类型与性质而分别实行一审终审、二审终审和三审终审。

　　有学者认为，三审终审与诉讼经济原则不相符合。

当然，将所有案件都纳入三审终审的范围确实违背了诉讼经济原则，但如果实行有限制的三审终审，对第三审加以严格限制，即规定一些案件两审终审而告终，而规定部分案件可三审终审，对一些生效裁判规定不得提起再审，对一些生效裁判可以提起再审，那么应是比较科学的符合审判规律的，比起现实行的无限再审则经济和权威得多。

西方国家所实施的三审终审亦是有限制的三审终审，而且第三审均是法律审。

上诉审可分为事实审与法律审，前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题，而且包括对案件事实认定是否正确的问题；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件的适用法律上的问题。

一审和二审不仅包括对事实点的认定，而且包括对法律点的适用，这是我国民事诉讼现实行的模式。

对事实的确定有两审法院把关足矣，第三审法院没必要再对事实重新进行审理或复查。

有限的三审法院审判资源亦是不能对大量的案件进行第三审的事实审查的。

从民事诉讼证据举证时限规定来分析，对事实的认定一般是由当事人举证证明，当事人举证已规定了时间限制，除非是“新的证据”，所有的证据在一审就应该提出，否则不予质证和采纳。

经过二审的复查，案件的事实足可确定下来。

那么第三审的功能是什么呢？

应是对法律适用的审查，即法律审。

当事人只能以二审裁判适用法律不当为由提起三审，第三审法院审查的内容只能是案件中的法律适用问题。

各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能。

上级法院对下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，在上诉审中发现原审适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正，这样由下而上逐步可以实现法律的统一适用。

按我国四级法院的设置，第三审法院只能是高级法院和最高法院，因大量的上诉案件和有限的审判资源的反差，如当事人认为二审裁判适用法律不妥就可提起三审，则两高院则难以承受，应实行上诉许可制度，只有经第三审法院审查认为确实是适用法律问题而非事实问题后才允许进入第三审程序。

　　取消法院提起再审和当事人申请再审的程序规定

　　在设置有限三审终审制的前提下，应取消法院自身提起再审和当事人申请再审的规定。

三审比二审多了一个审级，而且三审是由更高水平的法官审理，案件如经过了三审，足以确保案件裁判的正确率和公正性，没必要再启动再审程序；如一审当事人不上诉，就是当事人对自己上诉权的放弃，属私权处分范围，法院没必要自我否定自提再审。

当事人舍上诉而求再审更是没有理由的，除非掌握了法官一审时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的案件，可向检察院举报并要求再审。

学者李浩亦认为，不能赞同当事人舍上诉而寻求抗诉的做法，我国《民事诉讼法》已设置了上诉制度，已充分保障当事人的诉讼权利和纠正错误裁判，又规定了再审制度，无论从民诉法关于诉讼程序的设置和安排看，还是从当事人寻求救济的顺序看，不服法院的一审判决的常规救济方式都应当是上诉，申请再审或抗诉的救济方式一般是二审法院的终审判决而使用的，只是在例外情形下适用于第一审判决。

否则检察院抗诉的案件就会急剧增加而难以承受，当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费的风险，将部分诉讼费成本转移给国家。

笔者非常赞同这种观点。

二审后如不是法律适用问题当事人无法提起三审或当事人不提出法律适用问题三审而致裁判生效，亦属正常经过两审法官把关的生效裁判，法院亦不可自提再审更不应受理当事人申请再审，所谓“官无悔判”是也。

这个词虽是反映了封建司法官吏的司法原则，在当时诉讼救济程序不完善情况下，确实不妥，不利于保障当事人的合法权益，但现在诉讼程序完善了并能给当事人充分的程序保障，不服一审可上二审，有的还可打三审，程序的设置足以使错误的裁判得到上级法院的纠正，因此，本级法院不宜再对自身作出的裁判加以否定，否则权威难塑，“官无悔判”在现代司法理念中焕发出新的现实意义。

　　法官徇私裁判应是检察院提起再审的唯一法定条件

　　检察院作为法定的法律监督机关，但检察官并不比法官高明，检察院是不宜介入当事人之间的民事纷争的，特别在设置了三审终审程序后，当事人的诉讼权益已能得到最大限度的充分程序保障，如再动辄以抗诉启动再审，无异于在三审的基础上设置了四审甚至多审，又回到了追求绝对公正的怪圈，其弊端在前面已详细论述。

但笔者认为法官在审理案件时有贪污受贿，徇私枉法裁判行为的，而检察院掌握了相当证据的，则可作为检察机关启动再审的法定条件，亦应是唯一的条件。

但受理再审的除是最高法院作出的本级裁判由最高法院再审外必须是上一级法院而不应是本级法院进行再审。

同时实行一次再审制，避免进行无休止多次重复再审。

　　总之，诉讼救济程序的不断完善对保证法院公正裁判是有益的，随着社会和法律的发展，对不适应的程序规定是应该加以改革的。

如何改革才合理，是法学理论界及实务界长期的任务和责任。

　　参考文献

　　根据我国民事诉讼法规定，可提起再审程序的是当事人、法院及检察院。

　　孙邦清：

《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，转引自冯仁强《司法公正与民事上诉制度改革》，载《司法改革论评》第一辑，314页。

　　笔者用“救命稻草”拟作救济程序，似乎更形象、通俗。

　　参见《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，302页。

　　参见何兵：

《三审终审如何》，《法制日报》1999年11月4日载。

　　参见柴发邦主编：

《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第119页。

转引自杨荣新、乔欣《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期第119页。

　　据广西高级法院某副院长在2001年9月法官培训班上讲课时透露，广西高级法院对某案就进行了多次再审，出了多份裁判文书，据说该案已进行诉讼十余年，现还在再审，尚无定论。

该副院长亦表示无限再审确实弊端太多，应加以改革。

　　由于历史的原因，我国法官的来源渠道广泛，未受过法律的严格训练的为多数，同时由于地域的限制，级别越低的法院整体司法水平相应较低。

　　同⑤。

　　[10]参见王利明：

《司法改革研究》，法律出版社，2000年1月第1版第498页。

　　[11]同10第489页。

所谓民事诉讼质的规定性，即民事诉讼是平等民事主体之间的诉讼利益的公平对抗，它与刑事诉讼和行政诉讼有本质的区别，它是排斥国家机关的干预的，检察院受一方当事人的要求对生效民事裁判提出抗诉正是使这种公平对抗的力量失衡。

　　[12]参见李浩：

《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期第125页。

　　[13]同10第478页。

　　[14]参见蒋惠岭：

《论司法的程序性与司法改革》，载《人民司法》1999年第7期第24页。

　　[15]参见蔡彦敏：

《从辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载《中外法学》199

　　8年第3期112页。

辛普森因被疑杀死前妻及其男友而被起诉，由加州高等法院审理，陪审团最后作出其无罪的刑事裁决。

而加州圣塔莫尼卡民事法院受理两名受害人的亲属提起的民事损害赔偿诉讼，陪审团最后却一致认定辛普森对两名受害人之死负有责任，并裁判辛普森赔偿原告方850万美元及惩罚性赔偿金3350万美元。

此案刑、民裁判的矛盾在我国是不可想象的，而美国公众和法学家却反映平常，他们认为，刑、民两种诉讼结果都是按法定程序、法律要求作出的，都是合理的和符合逻辑的，二者并不矛盾。

美国诉讼制度的程序价值值得我们借鉴。

　　[16]参见杨荣新、乔欣《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期第119页。

　　[17]参见陈桂明：

《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》，载江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年第1版第276页。

　　[18]参见杨荣新、乔欣《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期第118－119页。

　　[19]同17，272页。

　　[20]后面要论述到的即是对已二审的案件如当事人无适用法律问题那么两审就终结；认为二审适用法律不当并经第三审法院许可后可提起三审；对法官在审理案件时有贪污受贿，徇私枉法裁判行为的，而检察机关掌握了相当证据的可提起再审。

　　[21]同17，第274页。

　　[22]包括31个高级法院和最高法院。

　　[23]“新的证据”的界定在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有详细阐述。

　　[24]同17，第275页。

　　[25]参见李浩：

《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期第125页。

　　[26]李浩并未论述什么是“例外情况”，笔者认为应是当事人掌握了法官一审时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的这类案件，“官无悔判”一词见王利明《司法改革研究》2000年1月第1版第474页的论述。