大一法学导论重点.docx
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大一法学导论重点
法学导论重点
第一章法的概念
第一节法的起源和含义
三、中西方不同法律象征的比较
共同点：
（一）体现了神判而非人判的特征。
（二）体现了对正义、公平的价值追求。
（三）体现了法律的惩罚功能。
差异：
（一）理性、科学性与自然、艺术性的差异
（二）对于程序正义认识上的差异
程序正义是按照类似处理的要求，将法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似的情况。
Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone.
（三）法治与人治的差异
（四）女性地位的不同
第二节法的概念和特征
一、法的概念
法是由国家制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
二、特征
（一）法是一种特殊的社会行为规范。
1、规范性
为人们确立了明确的行为模式和标准。
2、概括性
提供的行为模式和标准是从各种具体行为中概括出来的一般尺度。
3、可预测性
内容具有稳定性，可以反复适用。
（二）法是由国家制定或者认可的。
“制定”，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件。
“认可”，是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则，国家以一定形式承认并且赋予其法律效力。
（三）法规定人们的权利和义务。
权利是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。
义务是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体要求而必须进行的行为约束。
（四）法的实施由国家强制力作保障。
国家强制力是指国家强制人们服从的一种力量，违反了法律规定义务的行为将受到法律的制裁，由专门的国家机关依法定程序追究行为人的法律责任。
法律的强制力不等于任意的暴力。
法律的强制力具有潜在性的特点。
国家强制力不是法律实施的惟一保证力量。
第1章法的要素
法的要素是法的基本成分，即构成法律的基本元素。
第一节法律概念
一、法律概念释义和特征
（一）概念
法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语
（二）特征
1、具有明确、清晰传达意义的特征。
2、具有法律意义，权威性和强制性强。
3、具有现实的可操作性。
二、法律概念的作用
（一）法律概念的建构功能
（二）提升法律的明确性和确定性。
法条：
剥夺政治权利是剥夺下列权利
1、选举权和被选举权；
2、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
3、担任国家机关职务的权利；
4、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
（三）法律概念是法律推理的有力工具。
三、法律概念的种类
（一）专业概念、日常概念和技术性概念
1、专业概念
从法律的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法律现象的专门概念。
如：
法人是一种享有民事主体资格的组织。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。
2、日常概念
将日常生活中的某些概念移植到法律领域以后反映有关法律现象的概念。
如：
父母重伤
刑法：
第九十五条本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：
（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；
（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；
（三）其他对于人身健康有重大伤害的。
3、技术性概念
科学和技术方面的概念或术语。
如：
病原体、电磁波
（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念
1、主体概念
表现法律关系主体的概念。
如：
公民、法人、代理人、原告、被告等。
2、客体概念
表现法律关系客体的概念。
如：
物、动产、标的、作品等概念。
3、内容概念
表现法律关系内容的概念。
如：
所有权、专利权、请求权；债、赔偿责任。
4、事实概念
表现能够引起法律关系产生、变更和消灭原因的概念。
如：
出生、死亡、违约、侵权等
第二节法律规则
一、法律规则
法律规则是指采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
二、法律规则的逻辑结构
一般把法律规则的要素区分为假定条件、行为模式和法律后果三种。
（一）假定条件
假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。
法条：
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
（二）行为模式
行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。
1、可为模式。
例如：
公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
2、应为模式。
例如：
公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休
3、勿为模式。
例如：
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（三）法律后果
法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。
一般而言，法律后果可以分为肯定性后果和否定性后果。
1、肯定性的后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励2、否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予保护甚至对行为人施以制裁。
（四）对法律规则逻辑结构理解需要注意的三个问题。
1、任何一个完整意义的法律规则都是由上述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。
2、在立法实践中，在表述法律规范的内容时，常常对某种要素加以省略。
3、应当把法律规则与法律条文区别开来。
三、法律规则的种类
（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则
1、授权性规则
（1）授权性规则是指规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。
（2）授权性规则在立法上通常采用“可以”、“有权”、“有……的自由”这类句式表述。
2、义务性规则
（1）义务性规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。
（2）义务性规则通常以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”这类句式表达。
3、复合性规则
复合性规则是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。
（二）强行性规则和任意性规则
1、强行性规则
强行性规则是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。
2、任意性规则
任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。
（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则
1、确定性规则
确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。
法条：
组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
2、委任性规则
委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。
3、准用性规则
准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。
援引的其它规则可以是其他法律规则，也可以是某种非法律性规范。
第三节法律原则
一、法律原则释义
（一）概念
法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。
（二）法律原则与法律规则的区别
1、调整方式不同。
灵活vs明确
2、适用范围不同。
更大的覆盖面vs某一问题
3、适用方式不同。
更重要或次之vs有或无
二、法律原则的分类
（一）基本原则与具体原则
1、基本法律原则体现了法律的基本精神，是法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求。
2、具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。
（二）公理性原则和政策性原则
1、公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原则，它得到社会广泛公认并被奉为法律的公理。
2、政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而做出的政治决策。
（三）实体性原则和程序性原则
1、实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。
2、程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。
三、法律原则的作用
（一）对法律创制的作用
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则对法制改革具有导向作用。
（二）在法律适用过程中的作用
1、指导法律解释和法律推理。
2、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。
3、限定自由裁量权的合理范围。
四、法律原则适用的条件
（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则。
（二）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。
第三章法律渊源
第三节法的分类
成文法是指法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件。
不成文法是泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称。
第五章法律关系
第二节法律关系构成要素
法律关系的构成要素是指法律关系必须具备的内容和要素。
一、法律关系主体
（一）概念
法律关系主体是指法律关系的参加者。
即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
法律关系主体具有法律性和社会性。
（二）法律关系主体的种类
1、自然人
2、法人
3、非法人组织
4、国家
（三）法律关系主体的构成要件
1、权利能力
（1）概念
权利能力是指法律关系主体享有权利、承担义务的资格。
（2）主要内容
不同种类的法律关系主体，具有不同的权利能力。
自然人的权利能力从出生开始，到死亡时终止。
法人和非法人组织的权利能力从成立时开始，到撤销、解散或破产时终止。
2、行为能力
（1）概念
行为能力是法律关系主体以自己的行为享有权利、承担相应义务的能力。
（2）主要内容
自然人：
①根据年龄和智力状况分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。
法人或非法人组织：
①行为能力由其成立宗旨和业务范围决定。
不分完全或不完全。
②权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。
（3）行为能力的特殊情况—责任能力
责任能力是指法律关系的参加者以自己的行为承担法律责任的能力。
二、法律关系客体
（一）概念
法律关系客体是法律关系的权利和义务所共同指向的对象。
主要特征：
1、法律关系的客体是一定利益的法律形式，对主体具有价值。
2、法律关系的客体是能够为人们认识和控制的物。
3、具有稀缺性。
4、受到法律规范的确认和保护。
（二）主要种类
1、物
能为法律关系主体控制、支配的，能够满足社会上需要的各种物质资料。
2、行为和行为结果
3、非物质财富
（1）创作活动的成果
法律关系主体运用智力所创造的、有可能获得知识产权的精神财富。
（2）人身利益
法律主体的人格利益和身份利益。
三、法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间围绕客体所产生的权利和义务或权力和义务。
第六章法律责任
第一节法律责任概述
一、法律责任的概念
法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的具有直接强制性的特定义务。
二、法律责任的特点
（一）法律责任的法定性。
（二）法律责任具有国家强制性。
即法律责任的追究和实现往往是有关国家机关依据法定职权和程序予以实施，或者是以国家强制力予以保证。
三、法律责任的功能
（一）惩罚功能
惩罚功能是给违法行为人以身体、精神或者财产上的强制，以维护社会安全与秩序。
（二）救济功能
救济指把物或人恢复到违法行为发生前它们所处的状态。
（三）预防功能
预防功能是通过对违法行为人课以法律责任，使其心智和行为得到校正，从而回归到正常状态。
同时警醒其他社会成员
四、法律责任的种类
（一）自然人责任、法人责任与国家责任
按照承担责任的主体不同，可以把法律责任分为自然人责任、法人责任与国家责任。
（二）过错责任与无过错责任
根据法律责任的承担是否以过错为前提条件，可以把法律责任分为过错责任和无过错责任。
1、以当事人有过错为前提条件的法律责任属于过错责任。
2、不以当事人有过错为前提条件的法律责任属于无过错责任。
（三）直接责任、连带责任与替代责任
根据法律责任是由行为人本人承担还是由与行为人相关联的第三人承担可以把法律责任分为直接责任、连带责任与替代责任。
1、直接责任是指行为人本人承担其行为引起的法律责任。
2、连带责任是指与行为人相关联的第三人要对行为人的行为承担一定的法律责任。
3、替代责任是指与行为人相关联的第三人代替行为人承担法律责任的情形。
四）民事责任、行政责任、刑事责任与违宪责任
根据法律责任的性质不同，可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任与违宪责任
1、民事责任
民事主体因违反法律规定或合同约定而依法承担的法律责任。
主要包括：
停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉、支付违约金等十种。
2、行政责任
行为人因违反行政法的规定而应当承担的法律责任。
主要包括：
行政处分：
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
行政处罚：
警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等。
3、刑事责任
行为人因实施刑法所规定的犯罪行为而应当承担的法律责任。
主要包括：
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利等人身刑和罚金、没收财产等财产刑。
4、违宪责任
行为主体因违反宪法而应当承担的法律责任。
主要包括：
撤销同宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规；罢免违宪的国家主要领导人。
第二节法律责任的归结
一、法律责任归结的概念
法律责任归结（归责），是指由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
二、归责的基本原则
（一）责任法定原则
责任法定原则指承担责任的前提是法律上有明确具体的规定。
1、责任的种类和形式应当由法律加以明文规定。
2、各类违法行为的法律责任应当由法律预先加以规定。
（二）责任自负原则
1、违法行为人应当对自己的违法行为负责。
2、不能让没有违法行为的人承担法律责任，因法律规定承担责任的除外。
（三）公正合理原则
1、责任平等
2、责任相称
（1）法律责任的类型与行为的性质相适应。
（2）法律责任的种类和轻重与行为的具体情节相适应。
（3）法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应。
（四）因果联系原则
因果联系原则指在确定法律责任时要确认违法行为与损害结果之间的内在联系。
1、客观行为与损害结果
2、行为人的主观方面与外部行为
三、归责的具体规则
（一）过错责任
过错责任指在确认法律责任时以主观上存在过错为必要条件。
（二）无过错责任
无过错责任指在确认法律责任时不以主观上存在过错为必要条件。
（三）公平责任
公平责任指在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，根据公平理念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。
第三节法律责任的承担
一、法律责任的承担方式
（一）惩罚，惩罚是指以剥夺或限制责任主体的人身自由、财产权益和其他利益为内容的责任承担方式。
（二）补偿，补偿是指以责任主体的某种作为或不作为为形式弥补或赔偿损失的责任承担方式的总称。
二、法律责任的实现形式
（一）自觉履行
责任主体在法律责任认定之后主动向权利人履行应负的法律责任。
（二）强制执行
国家机关运用国家强制力强制责任主体履行应负的法律责任。
三、法律责任的减轻和免除
（一）概念
法律责任的减轻和免除主要就是指法律责任由于出现法定条件它能够被部分或全部地免除。
（二）主要形式
1、时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。
2、不诉免责，是指如果受害人或者有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任。
3、自首、立功免责，在我国部分法律中规定当事人如有自首行为及立功表现，可以减轻或免除法律责任。
相关概念：
自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的。
立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。
4、不可抗力免责
不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观现象，包括自然灾害、意外事件等。
5、补救免责
在国家追究责任前采取补救措施的人，免除其部分或全部法律责任。
6、协议免责
加害人和受害人在法律允许的范围之内通过协商的方式减轻或免除法律责任。
7、自助免责
对自助行为所引起的法律责任的减轻和免除。
8、人道主义免责
在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。
主要适用于财产责任或对特殊群体的人道主义考虑。
9、赦免
国家依法免除或减轻责任主体的罪责的制度。
主要包括大赦和赦免。
大赦既免除犯罪的宣告，又免除刑罚的执行。
特赦是指对已定罪服刑的犯罪人免除其剩余刑罚的赦免制度。
第八章法律解释
第一节法律解释概述
一、法律解释的概念
法律解释是通过对法律、法规等法律文件、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动。
二、法律解释的必要性
（一）法律规范是抽象的行为标准。
（二）法律词语、术语、概念经常具有多种含义。
（三）法律滞后与社会发展之间的矛盾。
三、法律解释的特点
1、法律解释的对象是法律规定及其附随的情况。
2、法律解释与具体案件往往密切联系。
3、法律解释有一定的价值取向性。
《合同法》第一条：
为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
4、法律解释受解释学循环的制约。
四、法律解释的种类
（一）法定解释、个案解释和论理解释
1、法定解释
法定解释是指由特定的国家机关根据宪法和法律所赋予的职权，对有关法律规定所进行的解释。
法定解释具有普遍的法律效力，并且是和被解释的法律文件具有同等的法律效力。
通常表现为规范性的解释性文件。
2、个案解释
个案解释是指国家机关或者国家官员在处理实际问题的过程中对法律规定所作的不具有普遍法律效力的解释。
个案解释对个案具有约束力。
3、论理解释
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论理解释是指非法定的国家机关、社会团体、法学工作者以及报刊等对有关法律、法规的内容和含义所做的说明。
论理解释不具有法律效力，但社会成员比较一致的论理解释可以制约国家机关或者国家官员对法律所作的法定解释或个案解释。
（二）字面解释、扩大解释和限制解释
1、字面解释
字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
2、扩大解释
扩大解释指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
3、限制解释
限制解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
五、法律解释的原则
（一）合法性原则
首先，要求法律解释必须符合法定权限和程序。
其次，要求对下位法及其规范的解释必须符合上位法及其法律规范，并最终符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。
再次，法律解释必须与法律原则保持一致。
（二）合理性原则
首先，要符合社会现实和社会公理。
其次，坚持、尊重公序良俗。
第三，顺应客观规律和社会发展趋势。
第四，在我国，要以党和国家政策为指导。
（三）整体性原则
首先，要把法律规范置于它所处的规范性法律文件中进行解释。
其次，要求把法律规范置于它所处的法律部门之中来进行理解。
最后，要求把法律规范置于它所处的单项制度之中来理解。
（四）历史与现实相统一的原则
（五）国内法与国际法相协调的原则
第二节当代中国的法律解释体制
一、立法解释
（一）概念
立法解释是全国人民代表大会常务委员会对于宪法和法律的解释。
（二）解释的主要范围
1、法律的规定需要进一步明确具体含义的；
2、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
二、司法解释
1、概念
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中对具体应用法律问题所做作的解释。
2、解释的范围
全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律。
并主要是对具体运用法律所作的解释。
三、行政解释
1、概念
行政解释是指国务院及其主管部门对有关法律、法规和部门规章的解释。
2、解释的范围
（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律所作的解释。
一般只能作具体化解释。
（2）国务院及其主管部门对自己制定的行政法规、部门规章所作的解释。
可以作具体化的解释，也可以通过解释作补充规定或者明确原有规定在新的情况下的适用范围。
四、地方解释
1、概念
有关国家机关对于地方性法规、地方政府规章的解释。
2、解释的范围
（1）地方国家权力机关的解释
属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限和作补充规定的问题。
（2）地方国家行政机关的解释
属于地方性法规如何具体运用以及地方政府规章需要解释的问题。
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