关于强制执行必强企业财产的法律意见书.docx
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关于强制执行必强企业财产的法律意见书
关于强制执行必强企业财产的
法律意见书
邵伯父文宝先生钧鉴：
鉴于债务人刘必强所控制的企业（以下简称“必强企业”）所负巨额债务已逾期且难以追讨的实际情况，为尽可能地执行完结已查封的债务人资产、最大限度的挽回您父子三人的财产损失，提供以下法律意见：
一、关于破产程序对民事执行程序的影响
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条（企业法人破产还债程序）的规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
也就是说，债务人无须经过债权人同意，即可独立地向人民法院提出破产申请。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第244条规定，人民法院受理破产申请后，对债务人的其他民事执行程序、财产保全程序必须中止。
债务人的所有财产将被冻结，已查封的财产上若未设定抵押权，均为破产还债的财产。
这些财产依法应由无抵押权的债权人按比例分配。
二、关于如何采取措施对抗破产程序
由于破产程序这一特别程序可以导致普通民事执行程序中止，因此，企业破产程序是优先于普通民事执行程序的，普通民事执行程序谈不上“对抗”破产程序的问题。
2.1执行情况密不外宣
从目前掌握的情况来看，债务人肯定已经是资不抵债了，就算他本人不申请破产，其他债权人发现该债务人财产即将被你们执行走，肯定也会按照“民事诉讼法破产还债程序”的规定，向法院申请该债务人破产的，从而在债务人所剩不多的财产中分得最后一杯羹，以减少自己的损失。
因此，应当避免让其它债权人知晓你们已经查封的财产。
即使不存在破产一事，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》297-299条的规定，其他债权人知道你们查封了必强企业的财产，就可以申请参与分配。
2.2对法院公关，促使其尽快执结
目前，建议你们尽可能做法院工作，看能不能在有人正式提出破产申请前给你们执行完毕，毕竟在现在中国司法界的现实下，“工作”到位，什么事情也都有发生的可能。
不过你们还是要做好进入破产程序的准备，毕竟这也涉及到其他债权人的利益，相信别人也同样把债务人看得死死的，一旦有什么风吹草动，肯定会立即提出申请，启动破产程序的。
2.3阻止必强企业进入破产程序
虽然债务人可以申请破产，但法律上对申请破产规定了必要的条件和限制。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中的第四、十二、十四条规定了相关的条件和限制，如果存在法律规定的不允许申请破产的情形，如不具备法人资格、为了逃避债务隐匿转移财产、债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向等，那么债务人的破产申请应依法不予受理或驳回。
因此，建议你们寻找必强企业是否存在法律规定的不允许申请破产的情形。
三、关于如何监督法院执行
虽然最高人民法院出台了相关规定监督法院的执行工作（见备查文件之《关于执行案件督办工作的规定（试行）》），但经询律师，我们认为，这个节骨眼上最好不要跟法院叫板，拿类似的规定去“监督制约”法院。
俗语说“民不与官斗”，跟法院搞僵了，他有的是办法来害你们，很简单的说，只要法院悄悄向别的债权人透露一点该债务人资不抵债，仅剩的财产也将被你们申请执行走的消息，你们就不可能顺利实现执行的目的，别的债权人必定马上申请参与分配或者启动破产程序。
综上所述，我们认为，保障你方利益的最优措施是尽快执行完结；如果不能尽快执结，则应尽力阻止债务人或其他债权人申请破产；如果已经进入破产程序，那就只能尽人事、知天命了，可以争取达成和解协议、避免破产分配，同时还可以依法参与清算组和债权人会议的工作，多算债务人的破产财产，少算债务人的破产债权等等，可参阅关于破产程序的法律规定。
致
礼
万永瑞
2006年7月
备查文件：
民事诉讼法
第十九章 企业法人破产还债程序
第一百九十九条 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
第二百条
债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。
第二百零一条 人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。
清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。
第二百零二条 企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产还债程序。
第二百零三条 已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。
抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。
第二百零四条 破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第二百零六条 全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。
不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
十六、企业法人破产还债程序
２４０、具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。
２４１、债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。
抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。
抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。
２４４、人民法院受理破产申请后，对债务人的其他民事执行程序、财产保全程序必须中止。
２４６、依照民事诉讼法第二百零一条的规定，人民法院组织成立破产清算组织的，破产财产处理和分配方案由破产清算组织提出，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。
２４７、债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案，应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上；讨论通过和解协议草案，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。
２４９、清算组织在对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配过程中，应向人民法院负责并报告工作，接受人民法院和债权人会议的监督。
２５０、破产财产分配完毕，由破产清算组织提请人民法院裁定终结破产程序。
破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。
２５１、破产程序终结后，由破产清算组织向破产企业原登记机关办理注销登记。
２５２、破产还债案件，一律用裁定；当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定不准上诉。
２５３、人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定。
２９７、被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
２９８、申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。
２９９、被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。
清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。
债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
３００、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
３０１、经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
３０２、被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。
中华人民共和国企业破产法（试行）
（１９８６年１２月２日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过１９８６年１２月２日中华人民共和国主席令第四十五号公布 自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行）
第十二条 人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。
第二十六条 对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。
第三十五条 人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：
（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；
（二）非正常压价出售财产；
（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；
（四）对未到期的债务提前清偿；
（五）放弃自己的债权。
破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。
追回的财产，并入破产财产。
第三十七条 清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。
破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第四十条 破产企业有本法第三十五条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第三十七条的规定清偿。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释[2002]23号
2002年7月18日由最高人民法院审判委员会第1232次会议通过，现予公布，自2002年9月1日起施行。
最高人民法院
2002年7月30日
为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称企业破产法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法），规范对企业破产案件的审理，结合人民法院审理企业破产案件的实际情况，特制定以下规定。
二、关于破产申请与受理
第四条 申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。
第十二条 人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：
（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；
（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。
第十四条 人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。
人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。
破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第二十条 人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。
以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：
（一）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。
四、关于破产和解与破产企业整顿
第二十五条 人民法院受理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。
人民法院在破产案件审理过程中，可以根据债权人、债务人具体情况向双方提出和解建议。
人民法院作出破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院发布公告，中止破产程序。
人民法院作出破产宣告裁定后，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可，由人民法院裁定中止执行破产宣告裁定，并公告中止破产程序。
第二十六条 债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务的，相关债权人可以申请人民法院强制执行。
第二十七条 债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序。
和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产。
五、关于破产宣告
第三十一条 企业破产法第三条第一款规定的“不能清偿到期债务”是指：
（一）债务的履行期限已届满；
（二）债务人明显缺乏清偿债务的能力。
债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。
第三十八条 破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起十日内，向上一级人民法院申诉。
上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。
第四十条 第一次债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后召开。
除债务人的财产不足以支付破产费用，破产程序提前终结外，不得以一般债权的清偿率为零为理由取消债权人会议。
七、关于清算组
第四十七条 人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。
清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。
人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。
第五十二条 清算组应当列席债权人会议，接受债权人会议的询问。
债权人有权查阅有关资料、询问有关事项；清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定。
八、关于破产债权
第五十五条 下列债权属于破产债权：
（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；
（二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；
（三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；
（四）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；
（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；
（六）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；
（七）债务人发行债券形成的债权；
（八）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；
（九）债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权；
（十）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；
（十一）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。
（十二）人民法院认可的其他债权。
以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。
违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
第六十条 与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：
（一）债权人的债权已经得到确认；
（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。
经确认的破产债权可以转让。
受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。
第六十一条 下列债权不属于破产债权：
（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；
（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；
（三）破产宣告后的债务利息；
（四）债权人参加破产程序所支出的费用；
（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；
（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；
（七）超过诉讼时效的债权；
（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。
上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。
第六十二条 政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。
但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以作为破产债权。
第六十三条 债权人对清算组确认或者否认的债权有异议的，可以向清算组提出。
债权人对清算组的处理仍有异议的，可以向人民法院提出。
人民法院应当在查明事实的基础上依法作出裁决。
九、关于破产财产
第六十四条 破产财产由下列财产构成：
（一）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；
（二）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；
（三）应当由债务人行使的其他财产权利。
第六十五条 债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。
第六十六条 债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。
第六十七条 企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。
第六十八条 债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。
因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
第六十九条 债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。
第七十条 债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
关于执行案件督办工作的规定（试行）
2006年5月18日最高人民法院印发了《关于执行案件督办工作的规定》等三项执行工作制度的通知（法发[2006]11号），一是《关于执行案件督办工作的规定（试行）》、二是《关于执行款物管理工作的规定（试行）》、三是《人民法院执行文书立卷归档办法（试行）》。
为了加强和规范上级法院对下级法院执行案件的监督，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关司法解释的规定，结合人民法院执行工作的实践，制定本规定。
第一条 最高人民法院对地方各级人民法院执行案件进行监督。
高级人民法院、中级人民法院对本辖区内人民法院执行案件进行监督。
第二条 当事人反映下级法院有消极执行或者案件长期不能执结，上级法院认为情况属实的，应当督促下级法院及时采取执行措施，或者在指定期限内办结。
第三条 上级法院应当在受理反映下级法院执行问题的申诉后十日内，对符合督办条件的案件制作督办函，并附相关材料函转下级法院。
遇有特殊情况，上级法院可要求下级法院立即进行汇报，或派员实地进行督办。
下级法院在接到上级法院的督办函后，应指定专人办理。
第四条 下级法院应当在上级法院指定的期限内，将案件办理情况或者处理意见向督办法院作出书面报告。
第五条 对于上级法院督办的执行案件，被督办法院应当按照上一级法院的要求，及时制作案件督办函，并附案件相关材料函转至执行法院。
被督办法院负责在上一级法院限定的期限届满前，将督办案件办理情况书面报告上一级法院，并附相关材料。
第六条 下级法院逾期未报告工作情况或案件处理结果的，上级法院根据情况可以进行催报，也可以直接调卷审查，指定其他法院办理，或者提级执行。
第七条 上级法院收到下级法院的书面报告后，认为下级法院的处理意见不当的，应当提出书面意见函告下级法院。
下级法院应当按照上级法院的意见办理。
第八条 下级法院认为上级法院的处理意见错误，可以按照有关规定提请上级法院复议。
对下级法院提请复议的案件，上级法院应当另行组成合议庭进行审查。
经审查认为原处理意见错误的，应当纠正；认为原处理意见正确的，应当拟函督促下级法院按照原处理意见办理。
第九条 对于上级法院督办的执行案件，下级法院无正当理由逾期未报告工作情况或案件处理结果，或者拒不落实、消极落实上级法院的处理意见，经上级法院催办后仍未纠正的，上级法院可以在辖区内予以通报，并依据有关规定追究相关法院或者责任人的责任。
第十条 本规定自公布之日起施行。
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