#国家开发银行市场化的法制保障.docx

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国家开发银行市场化的法制保障

　　国家开发银行将从传统的政策性银行向更为市场化的开发性金融机构转型，这一趋势有着充分的理论成因，并已为发达国家的金融实践所验证，也是该行进一步发展的现实需要。

预先立法和科学立法是大势所趋。

对于前景已然明朗的国家开发银行市场化进程需要较为细致的法律予以规范。

应遵循“一行（类）一法”的单独立法原则，着手制定《国家开发银行法》。

国家开发银行法是组织法和行为法的有机结合，不仅要对该机构的法律地位、经营目标、组织形式、治理结构等组织法内容作出规定，还要对其经营原则、业务范围和金融监管等行为法内容做出规范。

　　在第三届全国金融会议上，温总理谈到政策性银行的改革时指出：

“应按照分类指导、‘一行一策’的原则，推进政策性银行改革，首先推进国家开发银行改革，全面推行商业化运作，主要从事中长期业务，对政策性业务要实行公开透明的招标制。

”和国家开发银行设立时的初衷以及职能要求相比，该行今后的变化将主要体现在以下几方面：

一是要建立现代金融企业制度，具体来说即确立和国际先进经验接轨的组织架构、公司治理、业务流程、内控体系等;二是要全面推行商业化运作，贯彻自主经营、自担风险、自负盈亏的经营原则;三是主要从事中长期业务，和商业银行错位发展，差异化竞争;四是改变过去将政策性业务予以行政摊派的模式，对其将实行公开透明的招标制[1]。

由此，国家开发银行的定位将从传统的政策性银行转向更为市场化的开发性金融机构①。

我国的金融法制建设需及时应对这一变化，为国家开发银行市场化提供法制保障是金融市场走向成熟开放的必要条件。

　　一、国家开发银行市场化的必然趋势

（一）国家开发银行市场化的理论成因

　　国家开发银行在我国的初始定位是政策性银行。

政策性银行的概念属于西方舶来品，指在市场经济条件下，政府为弥补市场缺陷，配合国家特定经济和社会发展战略，以国家信用为基础，实施各种特殊的融资手段和融资渠道所设立的银行。

虽然政策性银行是为弥补市场缺陷应运而生的，但无论在理论上还是在实践中都产生了诸多问题。

在理论上，市场确实不是完美的资源分配机制，但政府同样不是天使。

波普尔的证伪方法和开放社会理论在哲学上打破了人们对完美政府的幻想，布坎兰等人的公共选择理论在经济学上阐述了政府“有形之手”的缺陷②。

在实践中，政策性银行度过设立时的短暂春天后，产生了许多棘手问题，如银行财务不具有可持续性、融资制度僵化、运营效率低下、缺乏透明度，等等。

这些问题皆和政府对金融市场的过度干预有关，是政府失灵在金融市场中的典型体现。

在市场失灵和政府失灵的双向夹击下，传统的政策性银行应选择第三条道路，即转型为开发性银行，一方面开展政策性业务弥补市场失灵，另一方面开展市场化业务，淡化行政色彩，避免政府失灵。

这是通过制度创新的途径突围解困，使国家开发银行实现可持续发展的必由之路。

（二）国家开发银行市场化的国际经验

　　作为传统政策性银行的国家开发银行必须适应市场经济的发展而和时俱进地向开发性金融机构方向改革，这已为发达国家的金融实践所验证。

20世纪80年代，各国政策性银行纷纷转型，走向多元化的经营模式。

除部分转为商业银行外，大多转为开发性金融机构。

连世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构的业务定位也从原先的政策性转向了开发性。

这种转向伴随着以下几种趋势：

角色扮演由政策职能部门向银行转化;投资方式从财政投资向信贷投资方式转化;筹资方式由政府单一投入转向多元主体投资;业务范围从农业、进出口、经济开发扩展至住宅、科技开发、就业扶助、中小企业、贫困地区开发等多个领域;经营方式多元化等[2]。

这一系列趋势都是政策性银行市场化的表现，国家开发银行可以借鉴。

　　（三）国家开发银行市场化的现实基础

　　为改变传统政策性银行的积弊，国家开发银行近年来开展了诸多市场业务，实行类似商业银行的商业化操作。

这虽在业界引起了不小的争议③，但国家开发银行的良好业绩有目共睹。

截至2006年底，国开行资产余额达22711亿元，当期和累计本息回收率分别为100.22%和99.73%，资本充足率为8.3%，不良贷款率为0.72%，连续28个季度保持国际先进水平。

2006年全年实现利润总额291亿元，上缴税收185亿元[3]。

从相关指标上看，国家开发银行甚至超过一些国有商业银行而成为我国资产质量最好的金融机构之一。

但是，改革前的积弊连同改革中的新问题，如资金来源不足、缺乏独立自主权、“软贷款”过多、政策性业务和商业性业务混淆不清等缺陷明显阻滞了该行的进一步发展。

上述问题的解决归根结底需依靠金融法制建设，即对国家开发银行的市场化进程予以立法保障。

　　二、国家开发银行市场化的立法保障

（一）立法保障的迫切性

　　对国家开发银行予以专门立法，是规范该行内部运行机制和处理其外部关系的基石，是保障国家开发银行有效运行的前提条件。

由于市场化是国家开发银行今后的必然发展趋势，所以对国家开发银行予以专门立法即通过法制途径保障该行的市场化。

然而我国开发性金融立法严重滞后，国家开发银行至今已运转十余年，但尚未出台专门的相关法律，只有政府文件和章程④，这不仅制约了国家开发银行在过去定位为政策性银行时的发展，也必然影响该行市场化的进程。

首先，国家开发银行的许多经营项目在专门法律制度缺失的背景下参照了商业银行的法律法规，随着业务范围的不断扩张，引起了和商业银行、证券机构等营利性金融机构的冲突，国家开发银行不得不将过多的时间和精力耗费在外部协调上。

其次，国家开发银行的某些符合开发性金融特点的经营行为无法在现行法律法规中找到依据，得不到法律保护⑤。

再次，由于没有法律明确规定国家开发银行和政府之间的责权利关系，实践中一直存在国家开发银行受政府部门行政干预过多、约束过强、政策性风险较大等情形。

该行的贷款投向、贷款数量、贷款期限、贷款利率受到了非常严格甚至死板的管理。

强大的政府干预导致国家开发银行缺乏独立自主权，信贷功能变弱，无法形成对于借款者的硬信贷经济约束。

该行如同其他政策性银行有成为“国家第二财政机构”之虞。

（二）立法保障的可行性

　　金融市场需要金融法制。

我国自改革开放以来一直秉承“先试点，后立法”以及“宜粗不宜细”的立法理念，但在目前社会主义市场经济体制已然确立，法治理念深入人心的情势下，预先立法和科学立法是大势所趋。

对于前景已然明朗的国家开发银行市场化进程需要较为细致的法律予以规范，国外相关立法经验可资借鉴。

针对开发银行的组织制度和行为制度，国外普遍采取先立法，再设立和经营，并根据情况变化及时修订和补充的做法。

日本、德国、韩国、哈萨克斯坦等国分别在设立开发银行前首先制定了《日本开发银行法》、《德国复兴信贷银行法》、《韩国产业银行法》和《哈萨克斯坦开发银行法》，以法律形式明确开发银行的职能定位和业务领域等。

法律是开发银行有效发展、充分发挥作用的制度保证。

我国的国家开发银行及其市场化的立法问题虽由于多种原因尚未解决，但从另一角度看，这不啻是为我国开发性金融法制的一体化完善提供了契机。

显然，我国的《国家开发银行法》应着手纳入立法规划。

在该法律中，需明确国家开发银行的法律地位、组织机制、权利、义务、经营范围、融资方式、利润处理办法、监管体制，并借此划清其政策性业务和商业性业务的界限，防范政府对银行内部事务的任意干预，通过法律藩篱阻却金融风险和道德风险。

　　值得一提的是，可否由商业银行法例外规定国家开发银行市场化呢?

或由政策性银行法及开发性金融法囊括有关国家开发银行的法律规定?

笔者认为不可。

开发性金融是和商业性金融不同的金融族类，由商业银行法对国家开发银行予以规定，和二者的性质定位均不相符，且有混淆之嫌。

如前所述，政策性银行向开发性银行的转变反映了金融业从市场缺陷向政府和市场双向失灵的制度应对。

作为一种新的金融形式，开发性金融不能墨守成规，应单独立法以明确其和政策性金融的界限。

同时，国家开发银行只是开发性金融的一种形式，各国在不同的高级金融市场阶段会有各类开发性金融形式。

鉴于所涉业务领域的千差万别，开发性金融立法应遵循“一行（类）一法”的单独立法原则，即单独制定《国家开发银行法》。

这也和第三届全国金融会议的精神相吻合。

　　三、国家开发银行法的主要内容

　　国家开发银行法是国家开发银行建立和开展业务活动，实现经营目标和宗旨，发挥特定职能的法律依据。

因此从内容上说，国家开发银行法是组织法和行为法的有机结合，不仅要对该机构的组织形式、法律地位、性质、内部机构设置、设立、变更、终止等问题做出规定，还需对该行的业务范围、资产和负债比率、财会制度和监管等问题做出规范。

本文择其重点而详述之。

（一）国家开发银行组织法的主要内容

　　1.国家开发银行的法律地位和经营目标

　　自设立始，国家开发银行就是直属国务院领导的以国家信用为基础的全资政策性金融机构。

市场化后，国家开发银行转型为开发性金融机构，但其仍保有以下特点。

首先，仍由国务院直接领导，以保持其宏观调控功能的发挥。

其次，仍以国家信用为基础，即主要通过政府信用而不仅是机构自身信用以增强机构的业务能力。

因转型后的国家开发银行将更加市场化，相应地，其应有以下显著变化。

首先，该行应由国有全资改为国有资本占主要份额的混合资本制，这符合开发性银行融资渠道多元化的改革方向。

其次，国家开发银行不仅从事政策性业务，也会从事一定范围内的盈利性业务⑥。

再次，该行应被法律明确为公法法人。

国家开发银行具有一定权利能力、行为能力和责任能力的前提应当是专门的《国家开发银行法》授予其法人的地位，国家开发银行法隶属于经济法体系，经济法属公法范畴，且国家开发银行是不同于私法人的具有政府背景而向社会提供金融市场公共产品的主体，因此，该行是公法法人。

总结以上特点，法律应将国家开发银行定位为直属国务院领导，以国家信用为基础，国家具有绝对控股地位的开发性金融公法法人。

　　在经营目标方面，国家开发银行应旨在促进重点产业、社会事业和落后地区发展。

对一国而言，重点产业是对经济发展具有突出贡献或重要意义的现实和潜在产业，社会事业往往无法发挥市场机制的自动优化作用，需要国家干预，而对落后地区的信贷支持既是培育市场新兴增长点的需要，也是维护社会公平的重要手段。

对上述经营目标的追求广见于发达国家的开发银行法。

如《日本开发银行法》第一章第一条规定：

“日本开发银行的目的是，通过提供长期资金等办法，促进产业的开发和社会经济的发展，补充并奖励一般金融机构的金融等。

”《韩国产业银行法》第一章第一条规定：

“韩国产业银行以顺应国策，提供和管理旨在促进产业之开发和国民经济之发展的重要产业资金为主要目的”[4]。

　　2.组织形式和治理结构

　　为顺应现代金融发展趋势，国家开发银行应从全资国有银行转变为国有控股银行，因此国家开发银行的组织形式无疑应采取股份有限公司的法人形式。

按现代银行机构的基本组织架构，国家开发银行也需有董事会、监事会和高级管理人员，但该行的公法法人性质和国有控股资本结构客观上要求以政府协调下的治理结构弥补一般法人治理结构的不足，即需要设立代表国家控股人身份的开发银行管理委员会以及代表独立意见发表人身份的地位超脱的咨询委员会。

管理委员会是推举董事会成员的银行权力机构，负责执行国家宏观政策和确定经营方针，保障所有者权益。

咨询委员会是为管理委员会和董事会提供咨询和建议的机构。

董事会的主要职责是对银行进行经营管理，完成政府委托的任务并兼顾银行自身利益，服从管理委员会的重大决定。

监事会是开发银行内部的监督机构，主要负责对董事会和高级管理人员的业务运作进行监督。

高级管理人员是从事日常经营管理和业务运作的银行高层职员。

国家开发银行的法定代表人是行长。

　　3.国家开发银行分支机构的设立

　　国家开发银行可开设必要的分支机构。

分支机构不具有独立法人资格，在全国可以结合产业发展情况和各地经济开发情势予以开设，以弥补产业间和地区间金融公共产品供给失衡等缺陷。

分支机构的设立可由国家开发银行自主安排，法律不可限制过多，影响银行自由经营权和政府宏观调控权的发挥。

（二）国家开发银行行为法的主要内容

　　1.国家开发银行的经营原则

　　笔者认为，国家开发银行的经营原则包括以下四项：

政策性、安全性、流动性和效益性原则;适度竞争原则;分账户经营原则;政府支持原则。

这些原则是该行经营各类业务的行动准绳和操作指南。

（1）政策性、安全性、流动性和效益性原则

　　在市场经济条件下，政策性、安全性、流动性和效益性的有机统一是国家开发银行防范金融风险、实现经营目标的客观要求，也是其不同于商业银行的重要方面。

实现向社会提供公共金融产品的政策性功能是国家开发银行的设立主旨。

由于该行经营的主要对象是基础产业或弱质产业，天生具有低盈利性和高风险性，因此银行要增强风险意识，注重信贷资金的安全。

流动性是国家开发银行随时满足客户的贷款要求的能力，其是实现安全性和效益性的平衡杠杆。

效益性指开发银行在实现政策性目标的前提下，尽可能实现自身经济效益，并注重社会效益和经济效益的有机统一。

和商业银行不同的是，国家开发银行没有盈利性目标。

这并不表明后者不注重实现单位资金的利用效率，而是因为对其而言，政策性比盈利性更为重要。

其追求的效益性目标也包含了盈利性内容，如该行的盈利性账户就可在法律规定的范围内名正言顺地经营市场业务。

实际上，是否盈利恰恰是衡量国家开发银行经营是否成功的重要指标。

以国外开发性银行为例，无论是德国复兴信贷银行，还是韩国产业银行，在实现政策性目标的同时，盈利状况都十分可观。

（2）适度竞争原则

　　适度竞争原则是针对如何处理和商业银行业务竞争关系问题而提出的国家开发银行经营原则，其承认和商业银行之间在盈利性业务上的竞争关系，但强调适度竞争和开展合作。

这里的适度包括业务范围的适度和竞争方式上的适度，即国家开发银行只在法定的盈利性业务范围和经营方式上和商业银行开展竞争。

这里的合作指尽量和商业银行在盈利性业务和政策性业务上寻找共同的利润增长点和联合契机。

可见，二者之间的关系更多的是合作而不是你死我活的竞争。

笔者所提的该原则不同于大多数学者所认可的中立性原则，即非竞争性原则。

其强调开发银行不和商业银行竞争，二者关系是合作关系，没有竞争关系。

实际上，国家开发银行既然有盈利性目标且经营范围日渐扩大，就必然和商业银行存在竞争，这也是客观存在的现实。

采用掩耳盗铃式的鸵鸟战术并不能为现实做出理性的解释。

应看到，二者的适度竞争可以促进金融产业经济效率的提高。

二者各有短长，国家开发银行对期限长、资金量大的业务存在优势，但网点较少，而商业银行对期限短、资金量小的业务存在优势，且网点很多。

因此它们更应建立协作互补关系，在一些国家特定项目上加强合作，三峡工程上的融资合作即是很好的范例。

如果国家开发银行的市场化具有“鲶鱼效应”，激起各大银行的市场竞争，打破政策性业务的垄断，起到了优化资源配置的作用，那么转型本身就产生了正外部性。

　　（3）分账户经营原则

　　分账户经营原则指国家开发银行的政策性业务和盈利性业务应分账户经营。

具体而言，应严格界定两种业务的范围，对它们实行独立核算和审计，建立严格的防火墙，防止盈利性业务混入政策性业务账户。

这是由于两种业务的经营机制、项目选择、自主程度、风险承受主体及税赋优惠等都不相同。

例如，政府一般对政策性业务会采取一系列的扶持政策，包括税收优惠、政府补偿、低息的政府借款、建立公积金和准备金制度以及为筹资提供政府担保等。

西班牙官方信贷协会、德国复兴信贷银行和欧洲投资银行都享有免税和不分红的特殊政策[5]。

在德国复兴信贷银行的亏损中，政府只会补贴其指令的具体业务产生的亏损，其他业务则盈亏自负。

由于我国目前尚未立法确立开发银行的“分账管理”财会制度，开发银行利用从财政上低成本获取的资金而和其他商业银行展开不正当竞争的隐忧是显然存在的。

因此有必要在将来制定的《国家开发银行法》中规定分账户经营原则。

　　（4）政府支持原则

　　政府即使要求国家开发银行对盈利性业务自负盈亏，但归根结底，该行是公法法人，政府是控股股东，所以国家开发银行的最终损失仍主要由政府承担。

政府对国家开发银行的支持可见一斑。

政府支持原则是指政府对国家开发银行开展的业务应在法律范围内予以扶持，提供优惠政策。

为充分实现开发银行的政策性功能，政府对它的支持是不可或缺的。

　　2.国家开发银行的业务范围

　　如同《商业银行法》对商业银行业务范围的明确规定一样，法律也应对国家开发银行可以经营和不能经营的业务范围给予明示。

（1）允许经营的业务

　　国家开发银行最重要的业务是发放中长期政策性贷款，政策性贷款应建立在政府组织增信基础上，主要包括三类：

一是属于财政直接投资范围内的、自身现金流不足的公益性项目贷款;二是政府参股控股的基础设施项目贷款;三是独立的大型国有企事业单位贷款。

为适应市场化需要，法律还可规定其有权发放符合一定条件的中长期盈利性贷款。

除贷款外，该行还可通过发行商业票据和金融债券以筹资，并开展国内外结算、股权投资、投资银行、基金管理、金融合作、信息咨询等业务。

经中国人民银行的同意，还可以经营结汇和售汇业务。

（2）禁止经营的业务

　　基于开发性金融机构的性质及避免金融业的过度竞争，国家开发银行不得吸收储户存款、信托存款和委托存款，不得从事信托投资业务、证券经营业务、向非自用不动产和非银行金融机构投资、不得向企业投资。

　　3.对国家开发银行的金融监管

　　金融监管一般是指国家的外部强制性监管，是外部强制性监督管理和控制调节，是国家代表公共利益对追求利润最大化的机构和市场的强制性监管[6]。

监管对象一般不包括各种类型的政策性或开发性金融机构。

但随着开发性金融的日益市场化和金融市场的日渐法治化，对它们实施法定的金融监管已是大势所趋，因此必须及时拓展金融监管的对象外延，将对开发性金融的专业监管纳入广义的金融监管范畴。

需注意的是，对开发性金融的监管和对商业性金融的监管是大不相同的。

总揽中外，对商业性金融的监管一般由中央银行或专门的金融监督管理机构实施，但对开发性金融的监管则由财政部门或其他专设部门实施。

如德国复兴信贷银行的监管机构是德国财政部;韩国产业银行接受财政部门和金融监管部门等联合监管，并以财政部门监管为主;日本开发银行的监管机构是大藏大臣，其在业务方面不受中央银行的监管[7]。

我国目前事实上是将国家开发银行和商业银行等一并归于中国人民银行和银监会监管，这在世界上是十分少见的。

国家开发银行是公法法人，不应将对它的特殊监督机制和结构和对商业性金融机构的国家强制性监管相混淆。

有学者指出，鉴于国家开发银行的半官方色彩，对其监管又涉及财政部、人民银行、银监会、国家发展改革委员会，甚至商务部和农业部等多个部门，因此应建立一个由财政部、人民银行、国家发展改革委员会等有关部门共同组成的“开发性金融监督管理委员会”。

笔者认为这种委员会制的管理结构较为松散，监管效率低下且力度不强，宣示意义大于实际效果，难以体现国家开发银行的公法法人地位，因此建议调整我国现行的国家开发银行监管体制，在将来制定的《国家开发银行法》中规定财政部作为国家开发银行的主要法定金融监管机构，具体来说，即由财政部根据国家发展战略和年度经济计划，统筹规划开发银行的资本来源和融资规模，并制定适合该行经营管理的监管考核办法和指标体系。

当然，某些适于中国人民银行和银监会集中处理的业务事项仍可继续由其监管。

如对于那些属于国家开发银行盈利性账户经营的市场业务应遵循中国人民银行的统一规定，国家开发银行还应遵循银监会颁布的关于其资本充足率的特殊限定⑦。

上述机构的监管权限和分工均应明确规定于法律之中。

文章来源：

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