最新民法概念与生活实例研究 精品.docx

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民法概念与生活实例研究

　　［摘要］课堂教学讲解民法基本概念引用审判案例与教学案例，因学生对其生疏而影响教学效果。

　　采用生活实例可以强化学生的学习主体地位，依托学生的知识储备、兴趣爱好、经历见闻与生活场景等，广泛利用学生熟悉的文学著作、历史典故、影视作品、新闻时事、俗语俚语等材料，将抽象的民法概念还原为鲜活的生活事实。

　　所举生活实例的范围应当以准确为底线，注意点面结合。

　　［关键词］民法教学;民法概念;生活实例;民法思维一、何为生活实例?

在部门法学中，民法中的法律用语都比较难懂，很难理解。

　　［1］130民法课堂教学工作的核心任务就是要讲清楚每一个抽象概念的含义。

　　因为法律规范是由概念组成的，欲掌握规范必先掌握概念。

　　［2］599概念原本是从众多纷繁复杂的现实世界中抽象概括而来，因此，在讲授民法基本概念时，需要还原回纷繁复杂的现象世界中，以便于明确每一个民法概念所涵摄的基本类型。

　　正如王泽鉴教授所说概念是‘抽象’的，必须具体化于个别事物之上，因此‘举例’阐释法律基本概念至为重要。

　　［3］39在讲解民法概念时，目前通行的举例方法是引用审判案例或教学案例。

　　审判案例是指审判实践中发生的真实案例，它们在我国主要被汇编于三套大型审判案例丛书之中国家法官学院与中国人民大学法学院于1991年开始编辑发行的中国审判案例要览，最高人民法院应用法学研究所于1992年开始编辑发行的人民法院案例选，以及国家法官学院案例开发研究中心于2012年开始编辑发行的中国法院年度案例。

　　上述丛书选录的案例内容丰富，真实全面，证据详实，说理细致，成为教学举例时取之不尽的宝库。

　　由于审判实录的功能定位，此类案例材料大多情节复杂变幻，篇幅冗长，横跨多重概念、多层法律关系，甚至是多个法律部门。

　　对于课堂教学而言，它们普遍存在针对性不足的缺陷，不便于针对某一概念进行专门讲解。

　　因此，教师在讲解民法概念时，更多倾向于使用教学案例。

　　教学案例，是指出于民法教学工作的需要，或者是对审判案例或真实纠纷删繁就简、改编而成的案例，或者是基于突出概念含义的考虑，虚构编撰而成的案例。

　　相比于审判案例，教学案例的情节相对简化，争点鲜明，针对性强，有助于学生理解民法基本概念。

　　经过多年的学术积淀，这方面的教学案例资料堪称浩如烟海，近年更呈现出规模化与合成化的趋势。

　　规模化主要是指学术界与出版界合作推出的成套的、系列化的教学案例丛书。

　　此类从书以配合教学需要为目的，按照教材理论线索，提供了一定数量的案情相对简明、争点相对集中的案例材料。

　　例如，中国人民大学出版社、中国政法大学出版社等先后推出的民法课堂教学配套案例丛书，都是这方面的代表作。

　　合成化主要是指把民法理论体系与案例讨论融于一炉的教科书编写体例。

　　相比于既有的教学案例书籍，此类教科书将案例作为理论铺陈探析的引子，力求强化理论的现实针对性。

　　例如，近年翻译或引进的德国的施瓦布教授、布洛克斯教授、日本的山本敬三教授、近江幸治教授、我国台湾地区的王泽鉴教授、陈自强教授等学者所著的民法领域的教科书，在理论解说与案例结合方面，令人耳目一新，受益良多。

　　然而，在民法课堂教学过程中，审判案例和教学案例，最大的不足之处是没有考虑到教学主体之一———学生的特点，导致课堂教学在讲解民法基本概念时，普遍存在事倍功半、效率低下的缺陷。

　　一理解费时，缘于案例内容的陌生与复杂初学民法的大学生，距离结束温室生活与应试教育为主的高中生活仅一、二年之久，涉世未深，不谙世故，他们对于主要表现为利益冲突、纠纷、矛盾的负面性社会现实的民事纠纷所知尚少。

　　上述教学案例以现实纠纷为蓝本，虽有改造，但是大多仍远离学生的知识储备、兴趣爱好、经历见闻或生活场景。

　　例如，在教学案例中，争议当事人往往不是此公司，就是彼法人，争议标的物不是钢筋水泥、农副产品，就是机器设备、房产土地等，所涉金额动辄百万至亿，至于法律事实更是紧贴商海沉浮，忽而融资抵押，忽而技术研发，忽而买卖租赁，忽而按揭楼花……总之都显得高大上，而不接学生的地气。

　　对于此类案例，教师必须对学生先行完成案例情节的去陌生化工作，要将案例情节讲授清楚。

　　等到主体、客体、内容、法律事实、权利争点等要素一五一十陈述完毕时，学生熟悉理解案情本身，就已经费去不少时间。

　　此外，不少教学案例情节过于复杂，也导致课堂教学过程颇为费时。

　　民法概念往往不是孤立存在的，而是以位阶性构成一定的概念集群。

　　［4］125集群内的不同概念之间，其差别细致入微，前提条件稍有毫厘变化，法律定性就会差以千里。

　　对于此类体系化的概念集群，目前的教学案例往往在学生与之初次见面时，就立刻迫不及待地将细节之处屡屡变形。

　　例如，以盗贼与手表为主要情节的案例，就屡屡变换几乎一字之差的细节事实，先后涉及消灭时效、善意取得与盗赃的法律地位等。

　　［5］74－76又如，以卖小艇为例，辗转变换细节，讨论履行不能的各种类型，［6］639前后这些变形金刚式的案例层出不穷，纷至沓来，著者或许会有智力上的优越感，但是，站在初学者———学生的立场上，当差别细微的案例集群蜂拥而至时，学生势必目不暇接，理解吃力。

　　这种九曲回环、一波三折的案例教学方法，甚至被学者指为情节复杂的言情小说。

　　［7］9二内容无趣，同样缘于案例内容的陌生教学案例内容远离学生，民法概念给学生的印象大体上只能是硬梆梆，冷冰冰的知识。

　　甚至学生有可能产生一种错觉，误以为民法概念只是他人的法律问题，而与自己完全是参商永隔的关系。

　　对于学生而言，一旦民法沦为事不关己的远在千里之外的知识，最终恐怕难逃被高高挂起的厄运，学生对于民法概念的学习兴趣自然无从谈起。

　　三民法思维训练不足，缘于前述的内容上的缺陷民法课堂教学固然应当通过教师讲授，让学生理解民法基本概念与基本规则，但是，法学教育不仅要培养学生如何理解条文，更重要的是培养学生的法律思维。

　　［8］742民法思维属于法律思维的一种，其最重要的功能就在于运用抽象的民法的概念与规则，去分析纷繁复杂的现实生活，去解决千变万化的现实纠纷。

　　而目前的案例教学内容，学生在课堂中借助陌生案例掌握的陌生概念，必须先经历一个接受、熟悉的过程，之后课堂上已经没有多少时间和余力将有关概念迅速举一反三地运用于其他案情或生活事实中。

　　目前的案例教学不得不将重点放在知识讲授方面，而不太可能强化民法思维训练。

　　学生在将现实生活中无限丰富的民法材料与抽象的民法概念的接合方面，很容易中途断档或掉线。

　　鉴于现有的审判案例与教学案例的不足，民法课堂教学的举例，应当是结合学生特点所举的生活实例。

　　所谓生活实例，主要是指依托学生的知识储备、兴趣爱好、经历见闻、生活场景，广泛利用学生熟悉的文学著作、历史典故、影视作品、新闻时事等材料，将抽象的民法概念还原而成的鲜活的生活事实。

　　利用生活实例进行民法概念的课堂教学工作时，出发点在于追求民法概念讲解过程的生活化、简练化、兴趣化，进而将民法的概念制度与精神理念实现普及化。

　　二、何需生活实例?

在课堂教学工作中，运用生活实例讲解民法概念，既是必要的，也是可行的。

　　之所以必要，是因为生活实例充分体现了教学规律，能够满足教学时限、教学主体及教学目标的各项要求，从而可以切实提高教学效果。

　　之所以可行，是因为生活实例教学符合了民法学的学科特点与学生的特点。

　　一就教学时限而言，生活实例可以在有限的教学时间内，大大缩短案情介绍与陈述时间，将学生精力投入到概念运用中来，提高课堂教学效率目前我国民法学教学课时基本上是两个学期、共108个小时，每个学时约40～50分钟。

　　这一特点决定了民法课堂教学既不能与举例绝缘，同时又不能举例过于复杂，以至于影响教学进度。

　　与现行的课堂教学举例方式相比，教师在举生活实例时无需先行费时、费力地交待复杂的案情，往往三言两语就能说清案情。

　　而学生更无需费脑、费神地理解波谲云诡的案情经过，可以一步到位，直指概念要害。

　　就教学主体之一的教师而言，生活实例还具有一定的创造性与建设性，能够有效防止教师知识老化，促进教师知识深化与更新，提升教学工作的乐趣与品质。

　　民法基本概念往往常年不变，如果教师日复一日地讲授这些概念，有可能滑向枯燥乏味的机械劳动或重复劳动的深渊。

　　而要使工作有趣，第一是技巧的运用，第二是建设性。

　　［9］183在利用生活实例从事教学工作时，教师会追踪最新时事热点、法律纠纷、文学影视等材料，这就为教学工作提供了新的刺激，从而碰撞出新的智慧火花。

　　例如，新的生活实例可能会与既往的案例有所差别，如何处理与认识这些差别?

它们的存在，是否表明应当局部修正或彻底推翻既有的民法概念?

诸如此类的问题，必然会激发教师持续深入地思考民法基本概念或基本规则。

　　就教学活动的另一主体———学生而言，生活实例教学可以充分发挥学生主体地位，有效激发学生的学习主动性、参与性与积极性，从而在知识层面与思维层面同时实现教学目标。

　　生活实例因为是以学生的知识储备、兴趣爱好、经历见闻与生活场景等为基础，所举例子对于学生不存在任何疏离感与陌生感，仅仅是换上了民法学的视角而已。

　　因此，学生不必把精力消耗在理解陌生复杂的案情方面，而是能够迅速掌握案情背后的民法概念。

　　更重要的是，生活实例的亲近感与亲切感，还有助于激发民法兴趣，训练民法思维。

　　在听讲生活实例的过程中，学生定会恍然大悟或者豁然开朗原来民法并不是遥不可及、深不见底的知识，而是就在我们身边!

就在我们的生活中!

当学生对民法概念产生似曾相识的感觉后很容易增强民法学习的兴趣，甚至会主动运用民法概念与规则去分析、参照、解释、解决现实生活中的问题，这就大大增加了民法思维的训练机会。

　　正如学者所说很多生活化的问题恰恰是考验我们法律思维的一个好机会。

　　［10］35进而，良好的民法思维训练，又培养了学生对当下现实生活保持高度关注的思维习惯，从而纠正中国的读书人，又是不注意世事的居多的缺点。

　　［11］70此外，生活实例的举例方法，还能有力地激发学生广泛阅读的兴趣，培养正确的阅读方法。

　　目前，由于各种原因，大学生的阅读范围与阅读兴趣明显不足，除了教材课本与应试书籍之外，较少阅读其他课外书籍，至于六经注我式地阅读各类经典作品，更是少之又少。

　　即使从事课外阅读，阅读方法也多以浅阅读为主，深度思考、掩卷长思的并不多见，至于从专业角度尝试进行我注六经式地阅读的，更是稀如星凤。

　　但是，如果在生活实例方面更多取材于文史经哲、政治社会等书籍，无形中既拓宽了学生的视野与知识面，同时，也旁敲侧击地提升了学生的阅读兴趣，提示了正确的阅读方法。

　　二就学科特点而言，民法与现实生活高度契合，这为生活实例教学提供了坚实的基础在市民社会的现实生活中，民法作为市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，［12］19我们的生活也是由民法来规定的，［13］15民法的概念与规则如水银泄地，无孔不入。

　　只要有生老病死、衣食住行、婚丧嫁娶、爱恨情仇、财货流通等生活常态，只要将这些生活常态结合学生特点，就一定能够发现层出不穷的民法概念的写真版或实况转播镜头。

　　三就学生特点而言，学生的知识储备与兴趣爱好，也为生活实例教学提供了举例基础目前我国法律本科学生以高中文科教育背景为主，其知识储备与思维训练在文学、历史等方面，具有一定程度的公约数或共识平台。

　　在兴趣爱好方面，青年学生普遍擅长利用电子媒介，在获取各类信息方面，无论是数量，还是速度，几乎可以说是独步天下。

　　尤其是对当下流行的影视剧集、新闻时事、社会热点等，学生的兴趣与熟悉程度，可能比教师都有过之而无不及。

　　如果教师能够以这些生活实例讲解民法基本概念，或者动员学生从这些例子中寻找民法概念，一定会得到学生的共鸣，激发起学生学习民法的积极性与主动性。

　　三、如何寻找生活实例?

此问题可以从宏观与微观两个方面着手。

　　一宏观而言，生活实例在举例范围上，应当注意点面结合这里的面，是指生活实例的取材范围应当尽可能宽广，例如，文学著作、影视作品、新闻时事、历史典故等都可以成为实例源泉，甚至还可以借鉴我国经济学在普及过程中在寓言故事里寻找学科素材的成功经验，［14］1从俗语、俚语、谚语等语言材料中选取合适的生活实例。

　　这里的点，是指将生活实例聚焦于文学名著、新闻焦点、影视热点这三个重点方面。

　　民法世界包罗万象，教师时间精力有限，不可能三十六般武艺样样精通。

　　因此，根据学生特点，不妨从文学名著、新闻焦点、影视热点这三个重点方面着手。

　　文学名著方面，我国的古典作品中应优先选用古典四大名著，尤其以反映市民社会的水浒、红楼、西游为上上之选。

　　而现代作品当首推鲁迅小说与金庸小说。

　　前者是因为其反映中国现实的全面性与深刻性而理应推荐给予学生，鲁迅的作品是当之无愧的中国近代社会的百科全书。

　　［15］448金庸小说则属于通俗文学的经典力作，在学生中熟悉程度非常高。

　　西方文学作品则应重点取材于古代希腊罗马神话、圣经故事以及莎士比亚戏剧作品。

　　前二者属于西方文化的源头，［16］17至于莎士比亚戏剧作品则是西方文学的代表，广泛描绘了市民社会里上至王公贵族，下至贩夫走卒的芸芸众生，包含着丰富的民法实例。

　　对于新闻焦点与影视热点，则因时事与影视变迁不居，可以随时更新民法概念的生活实例。

　　至于生活实例举例标准，应当集中于定位于———准确。

　　生活实例不能为了亲切有趣或生动活泼，而丧失专业上的准确度，这是一条底线。

　　因此，教师在对生活实例进行筛选时，凡是牵强附会或观念偏差的例子，都不应在课堂中讲授。

　　不过，对于准确性的要求，也要做辩证的理解。

　　民法概念系由语言予以表述，语言的核心部分，其意义固甚明确，但是越趋边缘则越模糊。

　　语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争执，而其究竟属该语言外延之内或之外，亦难确定。

　　法律条文亦如此，总有所谓边界案型，濒临法律边缘，究竟是否属于该法律条文规范的范畴，亦费斟酌。

　　［17］215在举生活实例时，也不可避免地会遇到似是而非、似非而是，甚至是或是或非、亦是亦非等令人无法旗帜鲜明地予以断定的例子。

　　对于此类实例，为了保证学术的稳定性与开放性，不宜径直否定，而宜在深化概念的论域或要件时，予以拓展介绍。

　　二微观而论，在举生活实例时，可以集中于民法基本概念依据我国民法学权威学者江平先生的概括，民法的核心内容是主要围绕四大制度展开主体、行为、权利、责任。

　　［18］684－685下面，就尝试以生活实例解说这四类基本民法概念。

　　民事主体理论中，在研究民事主体的权利能力时，可以通过西游记中猪八戒与高翠兰的人妖之别，或者热播电影暮光之城的人鬼殊途的爱情故事，说明权利能力的概念。

　　行为能力的概念与意义则可以通过电影小鬼当家或中国历史上十二岁的甘罗拜相予以阐述。

　　主体概念中的宣告失踪或宣告死亡制度，可以借助马航失联的焦点新闻予以说明。

　　而对于法人制度，固然可以通过协会政党或基金会等，说明社团法人与财团法人的含义，其实也不妨以水泊梁山、武侠小说中的江湖帮派等等讨论社团法人，再以少林寺或武当山的寺院宫观、巴黎圣母院或修道院的田亩房舍等解说财团法人。

　　至于合伙制度，可以借助唐僧师徒四人取经为范本予以解说，入伙、退伙、合伙事务负责人、执行人等固然不在话下，甚至是紧箍咒也不妨解说为合伙章程。

　　法律行为理论中，意思表示的类型化及其效力是举例重心。

　　对此，可以通过吃霸王餐的恶霸习气解说真意保留行为，利用历史典故指鹿为马解说双方通谋虚伪表示，以历史典故明修栈道，暗渡陈仓解说隐藏行为。

　　对于重大误解的主体同一性的错误，可以利用金庸的武侠小说侠客行或莎士比亚戏剧错误的喜剧中的双胞胎误会情节予以阐明，而对于标的物属性的重大误解，莫泊桑的小说项链则是非常合适的生活实例。

　　胁迫的例子比比皆是，例如，中国近代史上的不平等条约，水浒传中的杨志卖刀等实例均属恰当之例。

　　此外，可以用赵本山的喜剧小品忽悠解说欺诈，以及时雨宋江的名号由来，反衬乘人之危的含义。

　　对于引起法律行为无效的诸多原因中，可以利用新闻报道中的大学副教授的换妻协议或者是莎士比亚喜剧威尼斯商人中的割肉还款协议等，作为法律行为违反公序良俗而无效的实例。

　　至于当下占据荧屏主流的宫庭剧，其中的尔虞我诈、勾心斗角，则是在公然挑战民法诚实信用原则。

　　法律行为类型的生活实例也同样数不胜数。

　　例如，电影大片泰坦尼克号的结尾女主角仍钻石入海，属于典型的单方法律行为———抛弃，而圣经旧约中的上帝与以色列人摩西立约的故事，可以解说双方法律行为。

　　对于民法代理制度的基本特征，则可以利用基督教的牧师制度予以说明。

　　民事权利理论中，物权与债权是核心权利体系。

　　首先，物权与债权的区别，可以借助鲁迅小说孔乙己中的赊账行为予以解说。

　　物权的支配力与绝对性，其典型实例当属电信领域的流行广告语我的地盘我做主。

　　近期新闻报道中的狗头金或乌木归属案，恰巧可以说明物权的原始取得或先占取得，甚至还可能涉及矿产的文义解释等法律解释方法。

　　建筑物区分所有权的专有权、共有权等内容，可以体现于居民住宅楼中的的电梯广告经营收入的归属机制之中。

　　红楼梦中的敏探春兴利除宿弊一节的故事，完全可以解说农村土地承包经营权的设立、权利、义务等制度内容。

　　而王安石改革中的青苗法，恰恰符合现代的农作物抵押制度。

　　对于债权的生活实例，同样数量众多。

　　例如，古代戏曲中司空见惯的张贴皇榜的行为，属于典型的悬赏广告。

　　大学校园里的自动售货机，属于合同要约。

　　出租车拒载违反的是强制缔约义务。

　　债权转让，可以通过大三学生转让考研听课证予以解释，而债权债务的法定概括转移，则可以借助中国历史中的改朝换代予以解说。

　　至于合同之债的具体类型，生活实例更是多如星辰。

　　例如，以希腊神话中普罗米修斯窍取天火送给人间，可以解说赠与关系;至于学生复印学习资料、理发美容等都属于典型的承揽合同;而风靡一时的韩剧来自星星的你中的都经纪一职，用以分析委托关系最为恰当。

　　民事责任理论中，责任类型大体分为违约责任与侵权责任。

　　这一部分内容的实例，因为几乎属于现实生活的直接翻版，没有高度的抽象概括，学生理解时相对容易得多。

　　唯独按份责任与连带责任是难点。

　　俗语一荣俱荣，一损俱损或者一根绳子上的蚂蚱等，或者西游记中的偷吃人参果后师徒四人均被镇元大仙责罚，都可以借以解说连带责任。

　　而俗语中的铁路警察，各管一段，则可以解说按份责任。

　　当然，最后需要补充说明的是，在具体选用生活实例解说民法概念时，并不是要完全否定审判案例与教学案例。

　　一方面，并非所有的民法概念，都能恰如其分地找到一一对应的生活实例，这时，就需要精心挑选适当的教学案例或审判案例以供教学之用。

　　另一方面，在课后时间从容的条件下，学生也有必要阅读这些现实的、复杂的案例材料，从而将课堂上的生动内容与课后的深度阅读思考结合起来，获得理想的教学效果。

　　作者许军单位陕西师范大学［参考文献］［1］星野英一．民法学的另一种方法［］．冷罗生、陶云等译．北京法律出版社，2008．［2］王利明．民商法研究第九辑［］．北京法律出版社，2014．［3］王泽鉴．民法思维［］．北京北京大学出版社，2009．［4］黄茂荣．法学方法与现代民法［］．北京法律出版社，2007．［5］陈卫佐．德国民法总论［］．北京法律出版社，2007．［6］迪特尔•施瓦布．民法导论［］．郑冲译．北京法律出版社，2006．［7］陈自强．民法讲义Ⅰ契约之成立与生效［］．北京法律出版社，2002．［8］王利明．法学方法论［］．北京中国人民大学出版社，2012．［9］伯特兰•罗素．幸福之路［］．傅雷译．天津天津人民出版社，2007．［10］尹田．民法思维之展开［］．北京北京大学出版社，2008．［11］鲁迅．鲁迅书信四［］．北京人民文学出版社，2007．［12］王利明．民法总则研究［］．北京中国人民大学出版社，2012．［13］星野英一．民法劝学［］．张立艳译．北京北京大学出版社，2006．［14］梁小民．寓言中的经济学［］．北京北京大学出版社，2009．［15］李泽厚．中国近代思想史论［］．北京生活•读书•新知三联书店，2008．［16］陈乐民．欧洲文明的进程［］．北京生活•读书•新知三联书店，2014．［17］梁慧星．民法解释学［］．北京中国政法大学出版社，1995．［18］江平．江平文集［］．北京中国法制出版社，2000．