民法笔记整理.docx

民法笔记整理.docx

《民法笔记整理.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法笔记整理.docx（94页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

民法笔记整理

1.1民法全貌

一、定义

民法：

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。

二、内容

（一）人身关系

1、人格关系：

民事主体因人格利益而发生的社会关系

人格权——法律赋予权力以保护

2、身份关系：

基于一定身份而产生的关系。

家庭、亲属、监护关系之间

婚姻、继承（继承兼有人身和财产关系）

（二）财产关系

1、财产归属关系

（1）所有权（无期限）

a．占有、使用、收益、处分

b．返还原物请求、排除妨碍请求权、物权请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权claim

（2）物权

定义：

民事主体对其所有的物进行自由意志支配的权力。

分类：

1、自物权（完全物权）：

所有权完整

2、他物权（限制物权、定限物权）：

所有权不完整

1）用益物权：

使用收益。

物的使用价值、国家划拨土地、出让土地、建设用地使用权、宅基地使用权、用地使用权（居住）、土地承包经营权、地役权（耕种）

2）担保物权:

抵押权、质权、留置权、物的交换价值

2、财产流转关系（转移财产而发生的东西）——债权

1）内涵：

一方当事人有权请求对方为一定行为或不为一定行为的权利

2）合同：

行使请求权，继续履行合同／违约金

3）分类：

侵权行为、不当得利、无因管理

4）基本内容：

商品交换的关系

5）表现形式：

商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系、知识产权转让关系

6）多有偿、也有无偿，例如捐赠、借用、继承关系

三、民法在法律体系中的位置

（一）公法与私法

1、公法

（1）定义：

公法调整国家与公民之间的纵向关系。

（2）目的：

确保公益、防止公权力滥用

2、私法：

（1）定义：

私法调整公民与公民的横向关系

（2）特征：

私法自觉——自决权力、自决且自责

（3）民法属于私法

3、划分学说——黑格尔思想

市民社会与政治国家（市民与国家）——被马克思扬弃，现已少见

4、私法的公法化趋势

5、宪法内容中体现公法与私法的部分

（1）宪法确认、保护、固定公民的基本权利

（2）宪法规定、调整国家的政治制度

（二）作为私法基本法的民法

1、特殊的私法：

商法、知识产权法的部分内容

2、地位：

从效力层级来说，宪法是国家的根本大法；从历史渊源来说，民法是所有法的母法

3、民法和其他特殊法的关系（一般法和特殊法的关系）

a）民法的基本规则是其他特殊私法的规则，但特殊法亦有其特殊的规则

b）某方面没有特殊规则的特殊私法适用民法规则，其基本规则应适应民法规则。

（三）民法与商法

1、民商法：

民法和商法的总称

2、评价：

商法是所有法律部门中最活跃的；民法和商法的关系如大海和冰川的关系

3、商法的分类：

1）形式上的商法：

民法典以外的商法典以及票据、破产、海商、信托、证券、公司法等单行法

2）实质上的商法：

指一切有关商事关系的法律规范

4、民法与商法比较

1）适用人：

民法适用于所有市民；商法适用于商人

2）适用行为：

民法适用于普通民事行为；商法适用于商事行为

3）折中说法：

民法适用于所有市民的普通民事行为；商法适用于商人的商事行为

5、民法法系（大陆法系）的编纂体系

1）分类

a）民商分立：

有商法典和民法典——法、德、日。

（日本民法典规定：

关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法）

b）民商合一：

有民法典无商法典，只有单行法——瑞士、意大利、中华民国时期、台湾地区、新的荷兰民法典（我国正在编纂民法典，采取民商合一制）

2）法系

大陆法系——成文法——法、德

英美法系——判例法——英、美

（四）民法与经济法

1、经济法

1）实质:

“政治经济法——国家权力作用于经济生活

2）定义：

国家行政机关对过敏实行组织、管理、监督、调节的法里的总称

3）典型经济法：

反不正当竞争法，反垄断法、消费者权益保护法、预算法、农业法、银行法、价格法等

2、民法与经济法的区别：

民法采取平等、自愿、等价有偿的原则调整平等主体之间的横向财产和人身关系；是平等主体之间的关系。

经济法通过国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控；是不平等主体之间的关系；“锄强扶弱”的旗号

1.2民法沿革

1、中国古代

（一）表现

1、诸法合体，民刑不分

2、民法分于礼和刑

（二）原因：

重农抑商、王朝统治、私法弱

（三）民事法典的主要渊源为礼

二、清末法制改革

（一）戊戌变法改革制度

（二）1907年修订法律馆，修民、刑法典——学习日本

原因：

日本先学习法国，因为当时德国未有民法典且法国拿破仑法典地位高。

在日本产生争论延期排认为历史法学派，国情、民族、历史不同，断行派认为自然法学派，法来自人的理性，相同之处。

最后延期排获胜。

后来日本学习德国。

最终，中国民法编纂体例与德国民法典编纂体例相似。

三、辛亥革命后

袁世凯第二次《民律草案》未实行

债法增多：

学习瑞士《债务法》成果

四、1929中华民国

史尚宽、王宠惠、胡长清《中华民国民法》

1949大陆地区废止、台湾地区仍用

五、新中国成立后

（一）多次编制无果，期间苏联到借鉴德国

（二）改革开放后，参考台湾地区的法律。

而后，借鉴日、德法律。

（三）立法过程

1986《民法通则》（民法典简本，袖珍民法典），1995《担保法》，1999《合同法》，2007《物权法》，2009《债权责任法》

六、新时期民法典的编纂

（一）2017《民法总则》出台，进入民法典编纂章程

通则与总则的关系：

内容重合时，无论一致不一致，新法优于旧法；容不重合时，各自适用。

（二）梳理完善其他法律

1.3民法总则的含义和构造

一、何谓民法总则：

总的规则，抽象提取公因式

例子：

1.基于胁迫而产生的继承权问题在民法总则中规定

2.基于胁迫而产生的债权问题在民法总则中规定

3.基于合同而产生的债在债法总则中规定

4.基于胁迫而订立的买卖合同、赠与合同、雇佣合同在合同总则中规定

二、民法总则特征

（一）立法经济

（二）体系性强——潘德克顿学派民法体系贡献

（三）对于初学者来说过于抽象——法律适用需还原

（四）法的作用

1、行为规范——预测性，语言应平实

2、裁判规范——司法人员应用，注重科学性、体系性

现实中裁判规范更明显。

行为规范作用较小，道德习惯对人行为规范作用强

三、民法总则的构造

（一）权利

1、权利主体——人

包括：

自然人、法人、非法人组织

2、权利内容

1）狭义内容：

包含的东西

2）指向对象：

权利客体

3、权利客体

德国民法典：

把有关“物”的内容提出来在总则

4、权利的变动

1）变动的原因

a．法律行为——代理

b．事件经过——时效

四、民法总则

（一）债法——合同法

（1）买卖；

（2）赠与；（3）雇佣

（二）继承法

2.1民事法律关系概说

法律关系：

由法律调整的有关权利、义务的社会关系

一、民事法律关系：

（一）定义：

由民法规范的有关权利义务的社会关系——法律行为

（二）一般社交关系不会放在法律上解决——情谊行为

（三）特征：

1、民事法律关系是民法调整的社会关系在法律上的体现

2、民事法律关系是人与人之间的权利义务关系

3、民事法律关系具有平等性

4、民事法律关系具有一定程度的任意性。

二、民事法律关系存在于人与人之间

（一）物权

1、表面：

人对物的支配意志

2、实质：

排除他人干涉——产生物权请求权（自我修复机制）

3、作用：

定纷止争的作用，在容易产生纠纷时发挥作用

（二）分类

1、绝对法律关系：

在权利人之外，一切不特定人均为义务人的民事法律关系。

2、相对法律关系：

与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。

三、民事法律关系的核心——权利、义务

2.2民事法律关系的构成（具体要素）

一、民事法律关系的主体——民事主体。

人

（一）形式意义

（二）生理学意义

1、现在不存在生理意义上的人不是民法意义上的人。

现代人一出生自然去的民事主体资格古罗马：

奴隶、妇女、儿童

2、现存在不是生理意义的人却是法律意义上的人：

法人、非法人组织

（三）我国判断是否成为民事主体的资格

1、作为民事法律关系的主体，必须具有民事权利能力和民事行为能力

2、自然人、法人（国家在发行国债等情况下也可作为民事主体存在）

二、民事法律关系的客体——在法律关系中，权利义务指向的对象

（一）物——物权的客体

1、定义：

存在于人体之外的、能为主体所支配的、能够满足人类需要的物质实体为物。

1）须存在于人身之外：

与人体分离的部分可能成为物；长久性进入人身体的不为物；暂时性进入人身体的为物

关于尸体：

不算人，算特殊的物。

1.能为人力所实际控制和支配

民法上的物权：

人对某物有自由支配意志

2.能满足人们的生产或生活需要——占有、使用、收益、处分

3.有体物（有形、有体）

a）如电、声、光、热等自然力，原来人们不认为其是有体物，但在现代，其物质性则已为人们所承认。

b）在某些情况下，权利也可视为物。

如以土地使用权抵押时，该土地使用权上的抵押权为物权

2、分类

1）动产和不动产

a）定义：

动产是指能够移动并且移动后不会改变或不会损害其价值的物；不动产则是指不能移动或者移动后会改变其性质或者降低其价值的物。

b）区别：

依我国法律的规定，土地及房屋、林木等地上定着物为不动产，不动产以外的物为动产；法律上对不动产的限制和规定较多。

仅对动产保护和转让是所有权的规则有规定；不动产买卖是非常规的，一定要有书面合同。

2）主物和从物

a）定义：

主物是指为同一所有人所有的需共同使用才能更好发挥作用的两物中起主要作用的物；从物是指辅助主物发挥效用的物。

b）区别：

从物不能有非物的成分；从物必须为物，从物与物是两个并列关系；从物具有恒久的辅助主物的效用，非暂时性；主从物同属一人（台湾学说。

主张主物所有权转让之时从物应跟随主物转让、抵押。

从物的法律命运应跟随主物。

此学说能更好的保护他人的所有权；德国法无此规定。

目的是为了使从物更好地配合从物以达到物尽其用的效果，但有可能会损害他人的所有权）；但交易上有特别习惯者，依其习惯

c）物的成分：

物与物的成分，是整体和部分的关系——以“分离”区分

a）重要成分：

损毁其他部分，变更性质，才能与物分离——形态上损毁，经济上丧失可使用性。

b）非重要成分：

不损会其他部分，不变更其性质就能与物分离。

非重要成分可与物分离，成为物，是法律上的客体。

3）原物与孳息

a）定义：

原物为产生孳息之物，孳息为原物产生之物

b）孳息分类：

a）天然孳息：

原物因有自然性质而产生的常规的、人工不能改造的孳息。

书上结果，母鸡生蛋，土地与粮食。

b）法定孳息：

依据一定法律关系而产生的收益，租金、利息

c）孳息收取问题

a）天然孳息与原物分离之前属于原物主人，是物的一部分，通过用益物权取得；未分离不涉及收取问题

b）法定孳息以约定

4）流通物与非流通物（限制流通物）

盐：

特权流通

枪支、毒品：

完全限制流通

合同只对流通物有法律效力。

限制流通物的合同违法无效。

5）替代物和不可替代物——德国法上对动产的分类

a）定义：

替代物是依惯例按数量、容量或重量来确定的动产

b）举例：

螺丝，土豆，葡萄流，汽车是替代物；艺术品、定做家具、旧物品是不可替代物。

c）赔偿：

替代物可用同样东西赔偿；不可替代物只能用金钱赔偿。

d）借：

替代物可成为消费借贷的标的物（借款）；不可替代物可成立使用借贷（借用）

6）消耗物与非消耗物——对动产的分类

a）消耗物是经过一次有效使用，灭失、改变原有状态，比如柴米油盐，钱；

b）非消耗是可长期使用，租赁合同，使用借贷以非消耗物为标的。

钻戒、书、桌椅。

7）可分物与不可分物

1）可分物：

不因分割而变更、减损其价值的物。

可实物分割

2）不可分物：

在分割上不进行实物分割、变价分割。

8）单一物，合成物和集合物（聚合物）

a）单一物：

形态单一，各个部分失去性质

b）合成物：

数个物未失去个性而集合成一体。

c）聚合物：

多个、数个单一物和合成物的组合物，未失去其独立经济价值的物，在经济上有一体性的物

（二）给付——债权的客体

1、包含作为和不作为的行为

2、层面：

给付行为、给付效果（通常重效果）

3、买卖：

出卖人交付标的物、转让标的物的所有权

4、借用：

出借人交付标的物，不转让标的物的所有权

（三）人身利益——人格、身份利益侵权法讲

（三）智力成果——人创造出的

三、民事法律关系的内容

（一）积极内容

1、民事权利

1）概念：

a）意思力或意思的支配——由萨维尼提出（历史法学派，其代表人物温德沙伊德——德国民法典第一草案起草人，潘德克顿学派杰出代表）

b）权利是被法律保护的利益利益说，耶林

c）现在结合两种学说：

自由实现意思，被法律保护的利益是权利

2）定义：

民事权利是由民法所确认一种权利，是由民事主体所享有的利益。

国家强制力予以保障的类型化的民事主体所享有的利益。

体现为民事主体一定范围内的行为自由，受到国家强制力的保障，是类型了化的利益。

3）分类

1）财产权、人身权和综合性的权利

a）财产权：

是以财产利益为直接内容的权利，其主体限于现实的享有或可以取得财产的人。

b）人身权：

是以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分的民事权利，包括人格权和身份权。

c）综合性的权利：

1、概念：

是指由财产权和人身权结合产生的一类权利，其内容兼有财产权和人身权双重属性。

2、典型：

知识产权、社员权、继承权。

2）绝对权与相对权——根据义务主体是否特定以及权利的特点分类

a）绝对权：

1、概念：

是指权利人的权利无需通过义务人是是一定的行为即可以实现，并能产生对抗不特定人的权利。

2、特点：

（1）权利主体特定，但义务主体不特定。

义务的指向是所有的人。

（2）所有的人都有义务保证作为或者不作为地维护权力人的权利。

（3）是一种对世权。

（4）物权为典型——任何人都有义务不非法侵犯物权人的权利。

b）相对权：

1、概念：

是指权利人的权利必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人的权利只能对抗特定的义务人。

2、特点：

（1）权利主体和义务主体都是特定的。

（2）相对权对第三人无约束力。

是一种对人权。

（3）债权为典型。

C）区别：

1.从义务人的范围看，绝对权就是绝对法律关系中的权利，相对权就是想对法律关系中的权利。

2.从权利义务是否对应来看，在绝对权法律中，权利人享有一定的权利，但并不负有相对应的义务，反过来，义务人对权利人承担一定的义务，但并不因为此享有权利；在想对法律关系中，权利义务常常具有相对性。

3.从权利是否具有排他性来看，绝对权具有排他性，相对权是针对特定人产生效力的权利。

4.从是否具有公开性来看，绝对权大多是公开的，想对全是一种不公开的权利，它仅在特定当事人之间具有约束力。

5.从两种权利遭受侵害的补救来看，绝对全在受到侵害后，首先应该考虑恢复原状，尽可能恢复权利人享有权利的状态，再难以恢复原状时才可以根据权利人的特别要求，转换为赔偿损失；相对权受到侵害时，通常采用侵害赔偿的补救方式，其主要目的在于补偿损失。

3）支配权、请求权、抗辩权、形成权

a）支配权

1、定义：

权利人直接支配客体，享有一定利益的权利。

物权是典型的支配权。

2、表现：

直接支配标的，无需他人配合、干涉（物权中的占有、使用、收益、处分）

3、特点：

1）支配权的客体是特定的，即特定化的财产和人身利益；

2）支配权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的；

3）支配权的实现不需要义务人的积极作为，仅凭权利人的意思就可以行使权力；

4）支配权因支配而产生排他性等效力。

4、可能是全方位的也可能是部分的（定限物权）

5、分类：

1）对物的支配权

2）对人身利益的支配权

3）对无形财产的支配权（主要表现为知识产权）

b）请求权

1.定义：

请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

需要他人配合，以他人行为为媒介行使权力

2.分类：

物权请求权、债权请求权、人格上的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权

3.特点：

1）具有相对性，是发生在相对人之间的一项权利

2）依附于基础权利：

请求权是由基础权利（如物权、债券）所发生的。

3）请求权作为独立的实体权利，连接了程序法和实体法的权利。

因为民事诉讼可以分为三种：

确认、给付和变更之诉，这三种中给付是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。

4）请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。

4.来源：

温德沙伊德提出请求权，把古罗马的诉（actio）分为程序上的诉和实体法中的请求权，请求权现在保持了实体法上的概念，为许多大陆国家立法采。

5.请求权的分类：

1）债权的请求权：

主要包括合同履行的请求权、违约赔偿请求权、缔约国是请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权。

2）物权的请求权：

具体吧偶哦返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。

3）含有保护请求权：

主要包括在战友受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。

4）人格权和身份权法上的请求权：

人格权上的请求权，主要是指在人格权受到损害时，产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权；身份权上的请求权主要包括抚养请求权、赡养请求权等。

5）知识产权上的请求权，主要是指在知识产权受到侵害的情况下，产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权等。

6.大陆法权利先于救济；英美法：

救济先于权利（诉讼形式）

古罗马盖尤斯《法学阶梯》中的人法、物法、诉讼法的分类到法国民法典中人法、财产法和取得财产的各种方法、财产限制的区别以体现出了这种思想

7.实施：

主张权利——考虑相对关系——主张请求权——物权请求权——合同——侵权-不当得利、无因管理；请求权基础的寻找（请求权多由基本权利产生）——性质分类（物权请求权／债权请求权）——法律规范（基于何种法律规范而产生的请求权）

c）抗辩权（异议权）

1、定义：

对抗他人的请求或否认对方的权利主张的权利

2、性质：

请求权的反对权，是和请求权相反的概念

3、分类：

（1）实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩权

（2）消灭的抗辩权和延缓的抗辩权。

a．消灭抗辩权：

具有消灭或否定请求权的效力；

b．延缓的抗辩权：

仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使。

4、特点：

1.抗辩权是由法律明确规定的权利。

抗辩权本身是一种私权，是否形式完全由当事人自己决定，如果当事人不主动原因抗辩权，则法院一般不能以其职权审查是否存在抗辩事由。

2.抗辩权是否认对方请求权的权利。

抗辩权形式的主要目的就是对抗对方提出的请求权。

从抗辩权的效力来看，它可以延缓对方请求的抗辩和排除对方请求的抗辩。

3.抗辩权的行使必须要以请求权的行使为前提；

4.行使便驳回对方请求权，如不行使抗辩权则对方请求权履行，即便已过时效。

5、举例：

a）欠钱被要求还钱不承认——权利不存在——产生权利不存在的抗辩

b）欠钱被要求偿还表示已偿还——权利消灭——产生权利消灭的抗辩

c）欠钱被要求还钱表示合同已过时效——时效问题——请求权已产生，但是无效——产生权利过时效的抗辩权（原权利存在，未消灭，赋予权力来对抗对方请求权）——需要主张抗辩

d）一手交钱，一手交货——你不履行，我不履行——同时行使抗辩权，暂时阻止

d）形成权

1.定义：

当事人一方可以因其单方意思表示，使法律关系发生变动（变更、消灭）的权利。

2.举例：

因胁迫做出的意思表示是可撤销的，是否撤销仅取决于被胁迫人——意思表示存在，单方撤销，法律关系消灭

3.请求权的实施应由义务人的配合；形成权仅凭单方意思表示

4.特点：

a）是指权利人根据自己的意思表示，就能够使积存的法律关系发生、变更或者消灭的权利；

b）他的效力的产生不需要另一方做出某种辅助的行为或者共同的行为；

c）他的行使所发生的效力很难因相对人的行为而受到影响；

d）不能与其所依附的法律关系分离；

e）产生：

形成权给一方救济，因特定原因赋予；当事人约定，民法较自由。

比如，按习惯，a欠b500，b欠a300，a还b200。

5.分类：

a）财产法上的形成权和身份法上的形成权。

B）法定形成权和约定形成权

C）非通过诉讼而形式的形成权和通过诉讼而行使的形成权。

6.形成权的行使。

形成权力量强大，对形成权的行使有一定限制。

a）不能撤回——使法律关系稳定

b）不能附条件、期限——对不稳定条件进行反向平衡

c）有一定除斥期间——通常都有一定的存续期间

4）主权利、从权利

a）主权利：

不以其他权利为其存在前提的权利

b）从权利：

以其他权利为其存在前提的权利。

从权利跟随主权利转让或消灭。

债权和抵押权为主权利和从权利。

5）既得权、期待权——二者发展程度不同

a）既得权：

成立要件已全部实现的权利，一般权利都是既得权。

b）期待权：

成立要件未全部实现，将来有可能实现的权利。

c）期待权的类型：

1、所有权保留的买卖中，买受人对标的物所有权享有的期待利益

2、在附生效条件和附期限的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，尽管合同已经实际成立但是未生效，当事人一方只能就合同所产生的债权享有一种期待的利益，还不能现实的享有合同债权。

3、保险合同中受益人的权利。

4、继承人的权利。

（特定事件发生，一定事件经过后；附生效条件的法律行为）

6）专属权、非专属权

专属：

特定属于某特定民事主体的权利

非专属权：

不属于某特定民事主体专有的权利

7）原权、救济权

原权：

原有的民事法律关系中存在的权利

救济权：

原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利

4）民事权利的取得：

a）概述

1、以民事法律行为取得。

2、依事实行为取得。

3、以法律规定的时间或者法律的其他直接规定取得。

4、依法院的判决取得

b）原始取得和继受取得

1）原始取得，是指依据法律规定或者民事法律行为，最初取得民事权利或不依赖于原权利人的意志而取得的某项民事权利。

2）继受取得，又称传来取得，是指通过某项法律行为从原权利人那里去的某项民事权利。

这种方式是以原民事权利人对该项民事权利享有权利作为取得的前提条件的。

可以分为单一继受取得和全部继受取得。

4.民事权利的变更：

依照当事人的约定而变更民事权利，基于法律规定的原因而发生的权利变更。

5.民事权利的消灭：

权利人抛弃权利；转让，即权利人通过与他人订立合同将权力转移给他人；权利人死亡；客体消灭；超过一定的期限不行使权力，导致权利消灭。

6.民事权利的行使——事实行为方法、民事行为方法

原则：

自愿原则；义务必须履行原则（履行法律规定的义务，旅行当事人约定的义务）；禁止权力滥用原则。

8）民事权利的保护

a）民事权利的自我保护

1、概念：

是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利