系统强化班法理提纲.docx
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系统强化班法理提纲
2004年司法考试系统强化班法理学授课提纲
季宏
一、静态的法
（一）法的定义
1、法的本质
1）国家性（又称为法的官方性，正式性，主要表现在以下几个方面：
形成方式：
是国家制定和认可的
实质方式：
是国家强制力所保障的
表现形式：
是以国家规范性文件的方式公布出来的）、
2）阶级性法所体现的内容是统治阶级的意志。
法有形式上的中立性和权威性
法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志
法也会体现出被统治阶级的某些利益和要求。
3）社会性（法的社会性是指法的内容是由一定的社会生活条件所决定的具有客观性。
）
2、法的特征
1）规范性规范性的含义：
其一，规范所针对的人和事是不特定的；其二，规则具有反复适用性。
调整人的行为的社会规范
2）国家意志性法律是国家制定和认可的
法律是国家自觉的结果，而不可能是自发的。
认可的方式：
其一是制定具体的法律规范，其二是承认某一内容是法律规范，但是其内容不确定，要具体案件具体分析。
比如合同法中规定“依照交易习惯”，宪法中的“计划生育是基本国策”
3）普遍性在国家权力所及的范围内法律具有普遍的约束力。
法律面前人人平等。
法律的内容总是与人的普遍要求相一致
4）权利义务性（法律是通过权力义务的双向规定来实现对社会关系的调整。
）
5）国家强制性法律以国家强制力保证实施：
其他的社会规范是没有和国家强制力联系在一起的；
法律是通过国家权力保证实施的，所以其外在形式表现出最大的强制性；
国家强制力具有潜在性：
只有在义务不被履行的时候才会使用国家强制力；
法律通过国家强制力来保证实施的时候也必须以实体性和程序性的法律为依据。
6）程序性（法律通过国家强制力来保证实施的时候也必须以实体性和程序性的法律为依据。
）
3、法的作用
1）
社会作用（阶级统治、公共事务执行）法律作用于社会关系
2）
规范作用【指引（自己的行为）、评价（他人的行为）、预测（相互的行为）、教育（一般人的行为）、强制（违法者的行为）】法律作用于人的行为
通过对人的行为的规范来达到调整社会关系的目的，所以法的规范作用是手段，法的社会作用是目的。
3）法的作用的局限性：
1、法律是社会中的一个因素，本身受制于社会。
必须遵循社会本身的情况来调整社会关系；
2、法律只是社会规范中的一种，必须有其他社会规范来做补充。
3、法律具有自身的局限性。
4、法的价值
1）基本价值自由、正义、秩序
法律必须维护自由，自由也是法律最基本的价值所在，自由是人性的最深层的需要。
法律应当维护正义，正义也能作为法律的评价标准和体系推动法律的进化。
秩序是法律能够生存的环境，秩序价值也是其他价值的一个基础。
2）冲突解决
价值位阶原则：
首先是自由，其次是正义，再次是秩序（例如《交通安全法》中机动车与机动车的损害赔偿采用过错原则，但是机动车与行人的人身伤害赔偿则采用无过错原则。
）
个案平衡原则：
比例原则：
为了保护一个法益而不得不侵害另外一个法益的时候，其侵害的程度不能超过一定的限度。
（例如民法中的正当防卫和紧急避险，不能防卫过当，或者避险过当，否则就要承担相应的责任）
5、法的内容
1）法的要素
法律规则定义：
采取一定形式来具体规定人们的法律权利和法律义务以及相应的行为后果的行为规范。
逻辑结构：
由假定条件，行为模式和法律后果三个部分组成。
分类：
第一、根据规则内容不同，分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则又分为权力性规则和职权性规则。
义务性规则又分为命令性规则和禁止性规则。
第二、根据规则内容确定性程度的不同，分为确定性规则和委任性规则和准用性规则。
第三、根据当事人对法律规则的内容是否具有协商权，把法律规则划分为强制性规则和任意性规则。
法律原则分类：
第一、公理性原则和政策性原则。
所谓公理性原则是根据法律原理推理出来的原则，而政策性原则是具有地域性和时代性的原则。
第二、基本原则和具体原则（这二者是相对的）
第三、实体性原则和程序性原则
法律原则与法律规则的区别：
法律规则有严密的逻辑结构，而法律原则没有。
第一、在内容上法律规则的是具体明确的，而法律原则的要求则是模糊的。
第二、在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则对人的行为有很大的覆盖型和抽象性。
第三、在适用的时候，法律规则是全有或者全无的适用，而法律原则则是灵活的适用。
权利义务
权利和义务的地位：
是整个法律体系的核心内容。
权利和义务的关系：
第一、从结构上看，二者紧密联系不可分割。
第二、从数量上看，二者总量平衡。
第三、从发展来看，二者经历了浑然一体到完全对立再到相对一致的过程。
第四、从价值上看，二者代表了不同的法律精神。
在专权社会义务是占主导地位的。
在民主法治社会，权利是立法的目的，义务的设置仅仅是为了保证权利的实现。
2）法的部门（定义：
市根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称）
划分标准：
调整的对象，即法律所调整的社会关系（主要的划分手段）调整的手段（主要是指私法的手段，公法的手段以及社会法的手段）
划分原则：
3）法律体系（是一国的全部现行法例规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致有机联系的整体）
部门法体系：
是由不同的法律部门构成的体系，不是部门法规构成的体系。
现行法：
必须是一国正在实施的法律，不能是已经废除的或者尚未实施的法律。
内国法：
必须是一国国内的法律，不包括外国国际条约、国际惯例等。
6、法的形式
1）法律条文
分类：
根据表述的内容的不同，可以划分为规范性的条文和非规范性的条文。
法律条文可以规定法律规则也可以规定法律原则。
也可能表述一些技术规定或者法律概念。
与法律规则的关系：
法律条文不一定表述法律规范。
而且法律规范也不一定非要通过法律条文的形式表现出来，比如习惯法，判例法
2）法的渊源（实质上是法律的不同形式，具有法的效力即普遍约束力，是国家指定或者认可的，是立法的结果）
正式渊源与非正式渊源：
第一、无论是正式、非正式的法律渊源都是我国的法律渊源。
第二、分类标准：
看这个法律渊源是不是通过国家法律条文的形式明确的表现出来。
当代中国的法的渊源：
我国的制定法，习惯法（如交易习惯等），国家政策，国际条约国际惯例，从严格意义上讲，司法解释不属于我国法律渊源
3）规范性文件
与部门法的关系：
法律规范性文件和部门法不是一一对应的关系。
规范性法律文件的规范化：
规范性法律文件的系统化：
第一、法规清理
第二、法律汇编：
只是一项技术意义上的事情，不是立法活动，不能改变原先的法律条文的内容。
第三、法典编撰：
是一种立法活动，只能由特定的国家机关来进行
7、法的分类
形式分类：
成文法与不成文法（划分的标准是有没有条文的形式，而不是是否有书面的形式。
）
一般法与特别法：
（根据法的效力范围的不同。
同一个效力等级的法律出现特别法与一般法的规定不一致的情形的时候才会有特别法优于普通法适用的问题。
）
二、法的微观运行
具有法的效力的法法律关系的主体
法律关系法律关系的内容
法律事实法律关系的客体
法律责任
（一）法的效力
1、定义普遍约束力：
针对的人、事都是不特定的，并且可以反复适用。
2、法的溯及力：
有利追溯（一般情况下不溯及既往，但是如果有对公民、法人有利的情形的则采取有力追溯的原则）
（二）法律关系
1、定义：
法律规范调整社会关系过程中形成的权利义务关系。
法律规范是产生法律关系的前提；
法律关系是以权利义务关系为内容的，而不是社会关系本身。
必须把法律事实和法律关系区分开来：
法律事实能够导致一定的法律关系的产生、变更和消灭，但是它本身并不是法律关系。
例如，无效合同能导致不当得利或者过错责任这样的法律关系，但是无效合同本身并不是法律关系。
2、种类：
调整性与保护性：
是根据规则的内容的不同而残生的法律关系的不同种类
第一、调整性的法律关系：
是基于合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系。
如民事法律关系、行政合同法律关系等等通过主体之间的权利行使和义务履行而不需要适用法律制裁的就是调整性的法律关系。
第二、保护性的法律关系：
就是根据法律规则中否定的法律后果而产生的法律关系。
纵向（隶属）与横向（平权）的法律关系
单务与双务
第一性法律关系和第二性法律关系（如担保法律关系和主债务法律关系）
3、主体、客体、内容
主体：
第一、主体有权利能力未必有行为能力，但是有行为能力就一定有权利能力。
第二、权利能力又分为一般权利能力和特殊权利能力。
一般权利能力是所有自然人人都享有的权利能力（比如民事权利能力）；特殊权利能力是必须具有一定的条件才能享有的权利能力（比如婚姻法上的权利能力）
第三、自然人、法人、国家都有可能成为法律关系的主体。
客体：
第一、物，即法律关系主体支配的在生产生活上所需要的客观实体。
条件：
a、应该为法律所认可。
b、能够为人类所认识和控制。
c、能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。
d、须具有独立性。
法律上不能作为私法上的法律关系客体的：
a、人类共有之物或者国家专用之物，如海洋、山川、河流、空气等等。
B、文物。
C、军事设施、武器等等。
D、危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）
第二、人身。
由各个生理器官组成的有机整体。
A、整个的活的人身不得作为法律关系的客体之物；B、不得滥用人身，比如进行卖淫、自杀、自残等；c、对人身行使权利的时候必须依法进行。
第三、精神产品。
通常为智利成果或者无体财产。
第四、行为结果。
如劳务合同所指向的对象，技术咨询合同所指向的对象等等
内容：
就是权利和义务
（三）法律事实是能够导致一定法律关系发生、变更和消灭的客观事实。
1、种类
第一、根据当事人是否能够控制，分为事件（不能控制）与行为（可以控制）。
法律事件又可以进一步分为自然事件和社会事件。
第二、单一法律事实（由单一的法律事实导致一定的法律后果的产生）与事实构成（若干的法律事实构成一个整体导致某个法律后果的产生）
（四）法律责任
1、定义：
是行为人由于违法行为、违约行为或者法律规定而必须承受的一定的不利的法律后果。
2、法律责任与违法行为：
有法律责任不一定是违法行为导致的，比如无过错责任。
有违法行为一定有法律责任。
3、归责原则合法、公正、有效、合理
4、免责（由于法律规定的事由，法律责任被部分的或者全部的免除）
有责任才有免除，没有责任就没有免除的问题。
例如，正当防卫和紧急避险行为就不存在免除责任的行为，他们是合法行为。
全部免除或者部分免除
（五）法律制裁：
是对违法者依其法律责任，由特殊的国家机关对其实施的强制性惩罚措施。
法律制裁是承担法律责任的一种方式，由责任不一定制裁。
三、法的宏观运行
（一）立法
1、定义：
是特定的国家机关依照法定的职权和程序制定、修改、补充、废止、认可法律和其它规范性法律文件的活动。
2、狭义的立法与广义的立法：
广义的立法是《立法法》意义上的立法，狭义的立法是全国人大和全国人大常委会的立法。
3、立法权
权力体系中的地位：
是整个国家体系中最重要，最核心的权利。
分类（第一、国家立法权。
是一定的中央国家权利机关行使，在整个立法体系中处于核心和基础的地位。
第二、地方立法权。
是地方权力机关行使的立法权
第三、行政立法权。
包括中央行政立法权和地方行政立法权。
第四、授权立法权。
根据特别的授权而享有的立法权：
国务院和经济特区所在的省、市的人大和人大常委会制定的经济特区法规。
第五、民族立法权：
民族自治地方制定自治条例和单行条例的权利）
4、立法体制：
立法权划分的体制和结构。
这和一个国家的管理体制和结构形式密切相关。
我国的：
一元多层次（单一制的国家结构形式，我国的管理形式是民主集中制）
中央和地方的立法权的划分，其中中央又分为三个级别：
全国人大、全国人大常委会、国务院的行政立法权，地方分为省级的立法权和较大市的地方立法权。
Ps：
立法程序：
向全国人大提出立法议案的主体有全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、一定数额的人大代表（一个代表团或者30人以上）以及最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会、中央人民政府。
（4+4）
向全国人大常委会提出立法议案的主体有全国人大常委会的委员长会议、各专门委员会、全国人大常委会的一定数额的组成人员，以及最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会、中央人民政府。
（3+4）
（二）法的实施
1、法的执行
广义：
包括行政和司法
狭义：
仅指行政
2、法的适用（司法）
广义：
包含了人民检察院和人民法院的活动以及公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱按照《刑事诉讼法》所进行的活动。
狭义：
仅指人民法院和人民检察院的司法
司法与行政的区别：
行政是一种管理。
因此国家机关是主动的去管理，追求的价值是效率。
司法是根据认定的事实和现有的法律对具体案件作出判断。
更侧重公平的价值，人民法院只能被动的进行司法活动。
程序要求更为严格。
司法原则（公正、独立、不告不理原则、法律面前人人平等、以法律为依据以法律为准绳）
独立的含义：
第一，强调司法权的专属性，审判权只能由人民法院来行使，检察权只能由人民检察院来行使。
第二，人民法院和人民检察院的设置只能按照法律的规定来设置。
（海事法院原来是由交通部设立的，该行为是违宪行为）
第三，行使职权的独立性。
（只是法院和检察院的独立行使职权，但是法官和检察官不是独立行使职权，比如审判委员会的决定法官必须遵守，检察委员会的决定检察官必须遵守）
第四，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
但是人民法院和人民检察院权利的行使会受到人大的监督，法院和检察院之间也有互相的监督。
第五，法院、检察院的权利只能在法律规定的范围之内。
3、守法
守法的含义：
包括履行义务和行使权力双层含义。
守法的范围：
规范性法律文件，根据规范性法律文件作出来的非规范性的法律文件
（三）违法
1、违法的构成要件：
主体、主观方面、客体、客观方面
主体：
必须具有责任能力
主观方面：
一般必须具有行为人的故意或者过失。
但是特殊情况下，比如在《国家赔偿法》意义上的违法行为，不需要认定行为人的主观状态。
客体：
客观方面：
第一、必须是人的意志能够控制的行为；第二、必须是违法的行为。
2、违法与违反道德
违法与违反道德不是一一对应的关系，违法必一定违背道德，违背道德也不一定就违法。
3、违法与无效
违法的行为未必就无效，比如可撤销、可变更的合同。
无效的行为也未必就违法，比如两个孩子互换书包的行为。
（四）法律监督
1、狭义与广义
狭义的法律监督的主体必须是国家机关，对象必须是国家的立法、执法、司法活动的合法性。
广义的法律监督是指国家机关、社会团体、社会组织、公民对各种法律实践活动的合法性所做的监督。
2、构成主体、客体、内容、权力与权利、规则
客体：
在民主政治体制下，所有的国家机关、社会团体、社会组织、公民都要受到监督。
内容：
监督的重点是国家司法机关的司法活动以及国家政府机关及其工作人员的执法行为。
3、国家法律监督：
在整个法律监督体系中处于核心的地位
权力机关的监督：
全国人大及其常委会在整个法律监督体系中居于主导地位。
行政机关的监督：
既包括行政系统内上下级之间以及行政系统内设立的特别机关的监督，也包括在行使行政职能的过程中对行政相对人的监督。
行政机关的监督又分为四类：
第一、一般行政监督。
是上级行政机关对下级行政机关的行政活动的监督。
第二、专门行政监督。
国家机关内部专门设立的机关的监督。
监察局、审计机关的监督。
第三、行政复议。
第四、行政监管，主要是指对行政相对人的监督。
司法机关的监督：
主要是指法院、检察院的监督。
4、社会法律监督
（五）法律解释
1、分类
正式与非正式（解释主体和解释效力的不同为分类标准）
正式解释：
有权解释的机关作出的具有普遍约束力的解释。
非正式解释：
无权解释的机关或者个人作出的没有普遍约束力的解释。
Ps：
对于全国人大和全国人大常委会制定的法律有权解释的机关主要包括全国人大常委会（立法解释）、国务院及其工作部门（行政解释）、最高人民法院和最高人民检察院（司法解释）。
必须要有全国人大常委会进行解释的情况：
一、法律要进一步明确界限或者进行补充规定，二、该法律出现了新的情况，要明确如何适用。
国务院是针对行政工作中如何应用法律所进行的解释。
最高检、最高院是分别对在检察和审判过程中如何应用法律作出具体的解释。
扩充、字面与限制（分类的标准：
根据解释的尺度的不同）
字面解释：
就是根据条文的字面意义进行的解释。
限制解释：
就字面含义进行限制性的解释。
扩充解释：
相对于字面的意义进行扩大的解释
2、法律解释的方法文义、历史、逻辑、目的
（六）法律推理
1、特征
寻求正当（证明得出法律结论的理由的正当性）
受法律约束（法律推理的前提之一就是现行的法律制度）
实践理性（事实+法律法律结论的法律实践过程）
2、方法演绎、归纳、辩证（类比推理：
共同的特征共同的结论）
四、法的演进
（一）法的起源
1、法产生的标志
三个标志：
第一，国家的产生；第二、权利义务观念的形成；第三、诉讼和司法制度的出现
2、与原始社会规范的区别与联系
区别：
一、产生的方式不同；二、两者反映的意志和利益不同；三、二者保证实施的力量不同；四、二者的使用范围不同。
3、法产生的规律
经历了从个别调整到规范调整，再到一般性的规范调整到法律调整的过程。
经历了从习惯到习惯法再到制定法的过程。
经历了和道德浑然一体到法与道德、宗教的相对的独立、相对的分离的过程。
（二）法的发展
1、法的历史类型
分类表准：
是以法所产生的经济基础、社会形态和所体现的阶级意志的不同进行的分类。
2、法的继承新法对旧法（不同历史类型的法律之间的关系，新法对旧法的继承，旧法对新法的影响）
原因：
新法和旧法之间具有共同性，社会生活的条件具有历史延续性；法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
内容：
第一、法律的术语、技术和形式
第二、有关社会公共事务的规定
第三、反映市场经济规律的法律原则和规范
第四、反映法的一般价值的原则
3、法的移植同时代的法（一个国家对同时代的其他国家、地区、或者国际条约、国际惯例的移植）
内容：
既可以移植其他国家和地区的也可以移植国际条约国际惯例的。
方法：
要选择优秀的、适合本国国情的法律进行移植；注意外国法和本国法之间的兼容性；注意法律体系的系统性；移植要有适当的超前性。
（三）法的传统是世代相传的、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
1、古中国法的传统
礼法结合，以礼为主
在秩序的价值基础上，等级有序，家族本位
在法律的适用上，天理、人情最后才是法律宗法、等级、名分
在法律制度上，民刑部分，重刑轻民
在秩序的形成方式上，无讼是求
2、法律意识
是关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。
法律意识是法律文化重最内在的深层次的因素
作为一种意识具有反作用
（四）法的现代化
1、分类内发型与外源型（特征：
被动性是在外力的推动下进行的，不是自发进行的、依附性依附于政治经济改革的需要而进行的、反复性如果外力小了之后，就会退回到原来的状况）
2、中国法的现代化外源型、立法主导型
五、法系
1、法系其实也是对人类社会法的一种分类。
分类标准：
历史传统、外部特征
2、大陆法系
历史渊源罗马法
支系法国法系《法国民法典》、德国法系《德国民法典》
地区英国的苏格兰、加拿大的魁北克省、美国的路易斯安娜州1803年拿破仑把路易斯安娜卖给了美国，保留了法国的传统
3、英美法系
历史渊源英国中世纪法
支系英国法系、美国法系
地区英国的殖民地、美国的殖民地
4、两大法系区别
法律思维演绎／归纳、类比
法的渊源制定法／判例法
法的分类公私法／普通、衡平
诉讼程序纠问／对抗
法院体系行政法院／－
六、法治
1、法制
定义：
是制度的总和也是动态法律实践过程的总称。
核心：
依法办事
基本要求：
有法可依、有法必依、执法必严、违法必究
2、法治基本含义：
依法治国（国家权利）。
特征：
法律在社会生活中的最高权威
法律介入社会生活的广泛性国家权利介入社会生活的广泛性导致了法律介入社会生活的广泛性
法律调整社会生活的正当性法律必须通过民主的程序制定出来；可以从根本上改变我国强制性规范过多过滥的弊端，保护公民权利；符合社会生活理性化的要求，使人们的交往活动具有了可预测性和确定性。
法治国家的标志
制度条件
思想条件：
法律至上、
权利平等、
权力制约、
权利本位
七、法与社会
1、法与科学技术
科学技术对法立法、司法、法律思想、法律方法论
法对科学技术
2、法与政策（执政党的政策）
相同点阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则（四项基本原则）、社会目标（共产主义）
不同点意志属性（法是国家的意志，政策是执政党的意志）、强制实施范围（法律在全社会范围内实施，而执政党的政策只能在党内实施）、规范形式（法律规则，政策具有模糊性）、实施方式（）、调整范围（法是调整人的行为，而政策调整包括人的思想、信仰等等）、稳定性与程度化（法律具有更强的稳定性）
综上所述，法律来调整社会具有更大的好处和优点。
3、法与国家
相互依存
法律是国家制定和认可的，需要国家的强制力来保证实施。
国家是法律的效力基础。
法表述国家权利，法的形式化、程序化的特征易于使国家权利获得形式上的权威性和正当性。
紧张和冲突
法在给国家权利正当性的同时也对其进行了限制，很多国家权利的行使需要遵循法定的程序。
近现代法治的精髓在于控制国家权利，建立有限政府，但是这种控制是有限的：
无论如何控制，国家权利总是存在，并且这种对于权利的限制，必须限定在保持权利的效能的范围内。
而且，法律本身还依赖于国家权利。
最后，静态的法律相对于动态的国家权利的行使，都可能出现失控的情况。
4、法与道德
共同点产生方面、形式归属、内容、功能、发展水平
联系
本质联系：
道德的要求和法律的要求是否要一致的问题
内容联系：
道德和法律的内容存在相互渗透的情况。
法律是最低限度道德的要求
功能联系：
二者都是社会规范，相互补充，强调依法治国。
区别
形成方式：
法律是国家强制力制定和认可的，道德是社会生活过程重自发形成的。
行为标准：
法律对行为的要求是明确的，而道德是模糊的。
存在形态：
法律是国家制定和认可的，是一种国家意志，是统一的，一元的；道德是多元的，不同的人的道德观念是不一样的。
调整对象：
法律主要在于关注人的行为，而道德更多的是关注人的内心。
运作机制：
法律有程序性，而道德不具有程序性
强制方式：
法律是通过国家强制力来保证的，而道德是通过社会舆论和人的内心信念来支撑的
争端解决：
法律解决纠纷的方式是可以通过诉讼的方式来解决的，而道德是没有可诉性的
综上所述，应该通过法治的方式来治理社会，而不能以道德来治理国家，法
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