系统强化班法制史提纲.docx
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系统强化班法制史提纲
2004年司法考试中外法制史授课提纲
季宏
一、古代立法
1．法制指导思想
神权法以德配天、明德慎罚、德主刑辅法家思想儒家思想
2．西周的礼（其实就是西周的习惯法）
（1）礼的抽象的精神原则:
“亲亲”、“尊尊”；
“五礼”，即吉礼（祭祀之礼）、凶礼（丧葬之礼）、军礼（行兵仗之礼）、宾礼（迎宾待客之礼）、嘉礼（冠婚之礼）。
（2）“礼”（现代法理学中的行为模式）、“刑”（现代法理学中的法律后果）关系：
出礼入刑、
“礼不下庶人，刑不上大夫”礼是一种特权法，一般的权力性的礼不为普通百姓所拥有，而只有义务性的规定；“刑不上大夫”只是说他们在承担法律责任方面有一定的特权。
3．春秋战国立法
（1）公布成文法的活动（新兴地主阶级用以抵抗奴隶主阶级的行为）
郑国子产的“铸刑书”、郑国大夫邓析的“竹刑”、晋国赵鞅的“铸刑鼎”。
（2）《法经》
第一、是魏国的李悝制定的。
第二、篇章结构：
盗（侵犯财产的犯罪）；贼（侵犯人身或者国家安全方面的犯罪）；囚；补；杂；具（相当于现代刑法的总则）
第三、这是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典
（3）商鞅变法
改法为律，扩充法律内容
4．汉律儒家化
（1）汉律的儒家化：
1）上请原则（开始于汉高祖）；向皇帝请求减免刑罚
2）恤刑原则（开始于汉景帝）；对特定的人减免犯罪（残疾人，妇女，老人，幼儿等给予特殊的照顾）
3）亲亲得相首匿原则（开始于汉宣帝）亲属之间可以窝藏和包庇犯罪，可以减轻或者免予处罚
4）春秋决狱（引用儒家的经典来断案）：
论心定罪（按照主观状态去判案）
（2）引经著律（以儒家经典的理论来解释法律）
5．魏晋南北朝
（1）《曹魏律》：
18篇；
具律——刑名；刑名置于篇首
“八议”：
亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾
（2）《晋律》与张、杜（张斐、杜预）注律：
20篇；泰始律；刑名＋法例；“准五服以制罪”
（3）北魏律：
20篇；官当（最早出现在北魏律和陈律中）
（4）《北齐律》：
12篇；名例（首篇）；“重罪十条”；立法成就最高
（5）魏晋南北朝时法的儒家化：
“八议”、“官当”、“准五服以制罪”和“重罪十条”
隋朝：
开皇律（封建制五刑，十恶制度确立）
6．《唐律疏议》及唐律特点、《唐六典》
武德律：
太祖李渊
贞观律：
太宗李世民，把唐朝的法律基本已经确立下来；在刑法制度上固定了一个家役流；
唐律疏议：
即《永徽律疏》，《唐律疏议》的名称是元代以后才出现的；律文是《永徽律》，疏议是
7．《宋刑统》与编敕
《宋刑统》是宋太祖赵匡胤时候制定的，是中国历史上第一部刊印颁行的法典；“刑统”又称为刑律统例，是一种法律的编撰形式，法律形式除了律以外还有格、式、敕等。
最早出现在唐宣宗时期的《大周刑律统例》
编敕：
“敕”是皇帝的命令，“敕”只是针对特定的人和事，但是“敕”经过编撰以后就具有普遍的约束力。
在宋朝从宋太祖时期就开始编敕了。
神宗之时是律敕并行，王安石变法之后“敕”有取代律之趋势。
8．《大明律》和《《明大诰》》
《大明律》朱元璋有《吴元年律》、洪武22年《大明律》
《明大诰》是明初的特别刑事法规，作用也就仅存于朱元璋在世时期；《明大诰》和大明律有同等的法律地位，如果不一致则适用《明大诰》的规定；是朱元璋重刑治世的一种表现：
《大明律》中不认为是犯罪的《明大诰》中很能认为是犯罪，《大明律》中的轻罪到了《明大诰》中也可能是重罪。
《明大诰》的打击对象：
贪官污吏。
9．《大清律例》和例
《大清律例》制定于乾隆时期，是清朝的基本法典。
律主要来自于《大明律》，例是条例，律文是一直不变的，但是例文五年一小修，十年一大修。
是中国历史上最后一部成文的封建法典，乃是封建传统法典的集大成者。
条例：
特别刑事法规，由刑部或者其他的行政部门就一些相似的案例先提出立法建议，经皇帝批准后就成为一项条例，或附于《大清例律》之后，或成为单行法规。
则例：
就是清朝的中央国家机关的办事规则。
从康熙时期开始编撰
10．明清会典
会典是一种行政法典，所编制的是基本体制的东西，基本不变的东西；则例是编制的一些经常会变的东西，这种不变和变的区分是从乾隆时期开始的。
清会典的编撰：
五朝会典：
康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪
二、古代民事制度
（一）婚姻
1．西周时期的结婚：
三大原则同姓不婚，一夫一妻，父母之命
“六礼”纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎
2．宋朝结婚制度
宗表亲结婚不在禁止之列
3．“七出”与“三不去”的离婚制度
七出：
不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃考虑的是家族的利益而不是夫妻双方的情感。
婚姻的目的是上以嗣宗庙，下以继后世。
“三不去”：
有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵
4．宋朝离婚制度
仍然是七出三不去，如果离婚，丈夫已经去世的情况下是不允许把夫家的财产带走的。
（二）继承
1．传统的继承原则
身份继承：
嫡长子继承制，如果没有嫡长子的，由嫡长孙继承；如果没有嫡长子也没有嫡长孙的由嫡次子或者嫡次孙继承，如果这些人都不存在的，则由妾所生的长子来继承。
财产继承不受关注。
兄弟平分的原则，不管是嫡子还是庶子都是兄弟平分。
2．宋代的继承制度
还是实行嫡长子继承制。
进步：
承认遗腹子继承权；
南宋时确立的绝户制度：
采取立继子（由妻子来为丈夫确定继承人）或者命继（夫妻双方都死亡后，尤其尊亲属来为男方立继承人）的方法来
女儿也有一定的继承权，未嫁女和出嫁女的继承权不一样：
未嫁女3/4，继子1/4；出嫁女享有1/3的财产继承权，继子1/3，另外的1/3归官府没收。
女子在中国古代不可能享有身份继承权
（三）契约
1．西周的契约形式：
“质剂”买卖契约与“傅别”借贷契约
2．宋时的契约立法
（1）债的发生；
（2）买卖契约；（3）租赁契约：
“租”、“赁”、“借”；“庸”、“雇”；
（4）租佃契约；（5）典卖契约；（6）借贷契约：
“借”“贷”“负债”“出举”。
三、古代刑法制度
（一）刑罚适用原则
1．唐律：
区分公罪与私罪
公罪是单纯的为执行职务过程中犯罪
私罪：
和履行职务无关，或者与履行职务有关且有贪赃枉法、徇私舞弊的情形
区分的意义：
在量刑上公罪从轻私罪从重
2．唐律：
自首
在《唐律疏议》上，自首免其罪。
“十恶”重罪、侵犯财产的犯罪、强奸犯罪等、偷越边境、自习天文等都是不适用自首制度。
自首的构成要件：
必须没有被告发；要达到“实”、“尽”的程度。
3．唐律：
对化外人法律适用
同类相犯，适用其本国法；异类相犯，适用中国的法律。
4．唐律：
断罪无正条情形下法律适用
《唐律疏议》中有据重以明轻，据轻以明重的类推方法。
出罪的要举重以明轻；入罪的要举轻以明重。
5．大明律的刑罚适用原则：
从新从重；
现代的追溯力的问题是适用有利追诉的原则
重其所重，轻其所轻《大明律》对唐律规定的重罪进一步加重，对唐律规定的比较轻的犯罪进一步减轻。
“重”所针对的主要是“贼”“盗”和税收方面的犯罪；“轻”所针对的主要是伦理道德和公俗教化方面的犯罪。
（二）各朝代重要罪名
1．西周的“五过”
司法官吏犯罪：
惟官（因为位居权势而枉法）；惟反（因为私怨而枉法）；惟内（因为亲属裙带关系而枉法）；惟货（因为贪赃受贿而枉法）；惟来（受私人请托而违法）
2．秦朝的重要罪名：
盗、贼：
不直（故意的量刑不当）、纵囚（故意的不追究刑事责任）、失刑：
见知不举（明知犯罪而不举报）：
逋事（根本没有去服徭役）、乏徭（到了之后逃跑）
3．“重罪十条”与十恶
重罪十条的犯罪都为十恶所吸收；十恶比前者多了一个不睦。
十恶的内容：
谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱
十恶一般是不赦的，且不适用八议、官当等特权制度
4．六杀谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀
5．六赃受财枉法；受财不枉法；受所监临（利用职权非法收受所辖范围内百姓或者下属财物的行为）；强盗（以暴力方法获取公私财物的行为）；窃盗（以隐蔽的手段获取公私财物的行为）；坐赃（官吏或者常人非因职务原因非法收受财物的行为）
6．明“奸党”罪
（三）刑罚制度
1．奴隶制五刑盛行于西周
墨、劓、刖、宫、大辟
2．秦朝的刑罚制度所有的刑罚种类都有，体现了过渡的色彩。
3．汉初的刑制改革
汉文帝、汉景帝废除肉刑：
墨、劓、斩左右指
汉景帝时确立了笞刑的工具的规格，确立了行刑时最多只能打200下，行刑时不能换人。
4．魏晋南北朝时期刑制改革
宫刑在南北朝时期正式被废除
徒刑和流刑被正式确定下来，且徒和流都分为不同的等级
5．封建制五刑（隋文帝《开皇律》确定）
笞、杖、徒（1~3年）、流（2000里、2500里、3000里、）、死（绞、斩）
加役流是六3000里加役3年
7．折杖法
宋太祖时期，笞、杖、徒、流都可以折合成杖刑，流刑打完了还要服役。
死刑不可以折杖。
8．刺配刑
宋仁宗时期，是墨刑的复活，刺面，折杖，还要配役，其实是三种刑罚手段同时适用。
9．凌迟刑
是宋仁宗时期确定的起来的，南宋时期已经正式入律，但是进入《大明律》才正式确定下来，在《大清现行刑律》里面废除掉了。
10．充军刑明朝才正式规定为法定刑
四、古代司法制度
（一）中央司法审判机关
1．西周：
大司寇
2．秦汉：
廷尉
3．北齐：
大理寺
4．唐大理寺（审判）1、中央百官的案件；2、京都的徒刑以上的案件；3、地方移送的疑难案件或者死刑案件、刑部（复核）
5．宋时刑部、大理寺与审刑院
刑部、大理寺的权利和唐朝相当，审刑院是在宋太祖赵匡胤的时候确立起来的，到宋神宗的时候被裁撤，大理寺降为一个慎刑机关，权限向复核机关的方向转。
6、明朝的刑部、大理寺和都察院
民代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强中央对地方的控制。
6．清刑部（审判、复核）与大理寺（死刑的复核）
（二）监察机关
1．秦：
御史大夫
2．汉：
御史大夫（西汉）；御史中丞（东汉一直到三国两晋南北朝时期）；司隶校尉、刺史。
3．魏晋南北朝监察机关：
御史台御史中丞；治书侍御史
4．唐御史台：
御史大夫和御史中丞；下设台院、殿院和察院；巡按使。
台院的侍御史监查中央百官
殿院的侍御史主要负责礼仪朝仪等
察院的监察御史主要负责监察地方百官。
以“道”为单位考察地方官吏。
5．明清都察院：
左右都御使
明朝改御史台为都察院，左右都御史为其正副长官
（三）地方司法审判机关
1．宋提点刑狱司
宋太宗的时候确立的提点刑狱司
2．明地方司法机关：
省、府、县（州）
明朝的时候省一级有提刑司、布政司、负责军事的机构，没有唯一的最高长官。
3．清地方司法机关：
州县、府、省按察司、督抚
州县来确定笞杖刑案件和细故案件，徒刑以上的案件逐级上报
府复审徒刑以上的案件，上报至提刑按察司，由总督确定
流刑、充军案件上报至刑部确定
死刑案件最终由大理寺复核，皇帝批准。
（四）诉讼程序
1．“狱”与“讼”西周时期
2．“五听”
3．“三刺”
4．秦律之“公室告”、“非公室告”
贼、盗为公室告，知道而不告发的是犯罪，
“非公室高”主要是亲属之间的犯罪，不能告发
5．汉秋冬行刑制
判决和执行死刑原则上都应该是在秋天和冬天；理论基础是“天人感应”理论
6．南北朝时的死刑复奏制
死刑复奏制是指判决和执行死刑必须报经皇帝批准；北魏时期确立起来。
7．唐“保辜”
“保辜”的原因
8．唐刑讯《唐律疏议》中对刑讯逼供进行了严格的限制；使用刑讯的时候必须遵循严格的程序
9．宋“翻异别勘”这是宋朝所特有的制度，犯罪嫌疑人推翻口供的，则由另外的司法机关重新审判
10．明管辖对于一般的老百姓的犯罪由地方行政机关审理，军人犯罪的军事衙门审理，共同犯罪的会审，如果涉及军事机密的则由军事衙门审理
11．明“廷杖”皇帝下令，司理太监监刑，锦衣卫执行，明太祖时开始的制度。
12．明“厂”、“卫”机构
各个厂位设立的时间
（五）会审制度
1．唐代会审制度
三司推事的参加人员刑部侍郎，大理寺的卿，御史台的御史中丞
三司使：
地方重案不便解往京城的，大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”前往评审。
2．明会审制度
（1）“九卿圆审”六部的尚书，大理寺的卿，都察院的左都御史，通政使司的通政使
（2）朝审明英宗
（3）大审明宪宗“九卿抑于内官之下”
3．清九卿会审
4．清秋审、朝审
复核的是斩监候的案件；
秋审复核的是一般的死刑复核案件。
朝审复核的是中央刑部判决的或者京师附近上报的死刑复核案件
审理的结果：
情实、缓决、可矜、留养承嗣
5．清热审
对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，快速决放在监笞杖刑案犯。
五、清末、民国时期的法律
（一）清末
1．清末变法修律的主要特点与主要影响
2．《钦定宪法大纲》
中国历史上第一个宪法性的文件；维护的仍然是君主专制，不具有近代意义；
3．咨议局与资政院
都是咨询机构而已，咨议局是地方的机构，资政院是中央的机构；
并不是资本主义的议院类型的组织，作出的决议要经过总督、巡抚、皇帝的准许才有效。
4．《十九信条》
对人民的权利压根儿没有规定，
5．《大清现行刑律》是一部专门的刑法典，不具有近代意义；废除了七篇的结构。
6．《大清新刑律》也是一部专门的刑法典，具有近代意义，篇章结构分为总则和分则，确立了一些具有近代意义的刑法原则和刑法制度
7．关于司法机构的改革
刑部改为法部
大理寺改为大理院，成为最高的司法审判机关。
军阀割据时期只有司法体制是统一的。
8．领事裁判权是《中英五口通商章程》正式确定下来的，外国人的案件由外国的领事来判决，中国没有审判权。
是否适用领事裁判权，适用被告主义原则。
（二战的时候就被废除了）
9．观审制度对于原告是外国人的案件由中国管辖，外国的领事来观审，会干预司法
10．会审公廨设立一个专门的司法机构，在租界内发生的所有应该由中国进行审判的案件都由会审公廨来进行审理
（二）民国
1．《中华民国临时约法》
中国历史上第一部资本主义共和国性质的刑法性文件。
采取了一系列的措施以限制袁世凯的权利：
规定了责任内阁制，总统的权利受到参议院的限制；规定了严格的《临时约法》的修改程序。
2．“天坛宪草”
起草于1913年，即《中华民国宪法草案》，是北洋政府的第一部宪法
中国历史上第一个由国会起草的宪法草案
确立的政治体制是责任内阁制，对总统的权利有所扩大，规定了总统的任期
3．“袁记约法”——1914年
又称《中华民国约法》，是军阀专制统治确立的标志
确立的政治体制是总统制；
取消了国会，实际上是皇帝制，立法院只是个咨询机构
《贿选宪法》——1923年的《中华民国宪法》
是中国历史上第一部正式颁行的宪法
4．南京国民政府时期的宪法文件
1947年的《中华民国宪法》
政治体制是把政权和治理权分开；国民大会来行使选举、罢免创制和复决的权利，下面设立法院、行政院、司法院、监察院和考试院。
但是还有一个总统，总统的权力处于国民大会和五个院之间，五个院的意见发生分歧的时候由总统来裁决，所以既不是责任内阁制也不是总统制。
保证总统的独裁。
对人民的权力规定的是最充分的，但是并没有得到真正的遵守和实施。
临时条款中总统的权利得到了过度的加强，
5．南京国民政府的立法特点
既进步又落后
补充：
1、《大清民律草案》的编排体例是：
总则，债权、物权、亲属、继承
2、“秋审”是清朝的制度，明朝只有“朝审”、“大审”、“九清圆审”
六、外国法制史提纲
（一）罗马法
1．《十二表法》
古代罗马国家的第一部成文法。
罗马法属于奴隶制法
特点：
私法为主，程序优先。
2．法学家活动
五大法学家：
盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。
五大法学家的著作在罗马国家是有法律约束力的。
3．《国法大全》
标志着罗马法发展到了最完备最发达的状态。
《查士丁尼法典》、《法学阶梯》（是在盖尤斯的《法学阶梯》的基础上改编而成）、《法学汇编》、《查士丁尼新律》（是查士丁尼在位的时候颁布的一些敕令）
4．罗马法的渊源
5．罗马法的分类
★公法和私法的划分
★市民法和万民法的划分。
（划分的标准是适用范围的不同）市民法侧重于公法，而万民法侧重于私法，市民法和万民法在查士丁尼的时候获得了统一。
★长官法与市民法（划分的标准是立法的方式的不同）
★人法、物法、诉讼法的分类（诉讼法是私法范畴的法律）
必须同时具有自由权、市民权和家庭权才会有完整的人格权。
6．罗马法的特色制度
7．罗马法的复兴
《法学汇编》被发现，罗马法复兴开始与意大利的波伦亚大学。
注释法学派和评论法学派
（二）英国法
1．法律渊源：
普通法、衡平法与制定法
衡平法是通过大法官法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的判例法。
普通法上程序优于权利，而衡平法对程序的要求相对比较宽松；普通法对于遵循先例的要求比较严格，而衡平法法官的自由裁量权更大。
如果衡平法和普通法发生冲突的时候，优先适用衡平法。
由于制定法是议会制定的，议会的权力在英国是至高无上的，所以制定法的效力高于判例法，如果制定法和判例法法的规定发生冲突的，优先适用制定法。
而且制定法可以修改判例法。
2．英国司法制度
第一、英国的法院系统：
历史上形成了普通法院和衡平法院两大系统，后来二者的得到了统一，打破了普通法院和衡平法院的界限。
现在的法院既可以适用衡平法也可以适用普通法。
英国的高级法院由上议院、枢密院司法委员会和最高法院组成。
英国实际上的最高法院是上议院。
名义上的最高法院不是最高，枢密院司法委员会是殖民地的案件的终审法院。
第二、陪审团制度，发源于英国。
把案件的审理分成认定事实和法律适用两大块，认定事实是陪审团的事情，法律适用时法官的事情，而且对陪审团的认定事实不能上诉，如果法官觉得有问题只能重新组成陪审团。
第三、英国的律师制度：
律师分为出庭律师和事务律师。
出庭律师是能在高等法院可以出庭的，而且只能在高等法院出庭，
（三）美国法
1．美国法的特点
2．美国的特色制度
第一、有关宪法的问题：
1787年《美国联邦宪法》是世界上的第一部成文宪法，共和制度，严格的三权分立制度、联邦制度。
有关宪法的违宪审查制度：
《马布里诉麦迪逊案》
第二、反垄断法，缓刑制度，
第三、州法院体系、联邦巡回法院、联邦最高法院三级体系。
（四）法国法
1．六法体系
拿破仑时期形成的，宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。
法国没有成文的行政法典
2．人权宣言
第一次比较系统的阐述了资产阶级的民主和法制原则，是一个纲领性的文件。
人权宣言是作为法国宪法的序言部分的。
3．法国宪法
是历史上制定宪法最多的国家之一。
1791年的宪法是欧洲大陆的第一部宪法，确立的体制是君主立宪制。
1875年宪法是不成文宪法，在法国历史上正式确立了共和制。
政治体制是责任内阁制，
参事院，既是一个咨询机构又是最高行政法院，行政法领域存在判例法，^_^。
（五）德国法
1．《萨克森法典》是个习惯法的汇编
2．《加洛林娜法典》刑法典
3．《德国民法典》
和《法国民法典》相比较而言，《德国民法典》更注重保护的是国家本为社会本位的取向，而《法国民法典》由于是制定于自由资本主义时期，所以更注重保护个人价值。
在世界上第一次全面的规定了法人制度，法律行为概念等等。
（六）日本法
1．日本法的特点
勇于学习：
明治维新之前学中国，后学德国，二战之后学习美国——两大法系融合的特点。
比如日本首先制定了《信托法》
日本的《明治宪法》
1946年在美国的指导下制定了《和平宪法》，在宪法中明确规定放弃战争权，仅保留自卫权。
2．明治宪法
3．和平宪法
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