离婚法律实务.docx

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离婚法律实务

离婚法律实务

主讲人：

徐霄燕律师

一、婚姻家庭纠纷的新特点

1、涉案标的大幅增加

2、法律关系日趋复杂

3、涉案主体呈年轻化趋势；

二、家事法律服务市场新变化

1、家事服务领域大幅度拓宽；

2、当事人对律师的专业化要求日趋提高；

3、专业家事服务律师和律师团队应运而生，且日益增多。

4、家事服务专业化已成趋势。

三、离婚案件咨询

（一）咨询流程

电话接洽（目的、注意事项）、邀约面谈

提供咨询意见、洽谈委托事宜

（二）咨询面谈细节

1、地点的选择

2、面谈流程

倾听—记录—引导—查看资料—询问—

归纳—明确请求—给出意见—洽谈委托

3、注意事项

1.注意保护当事人的隐私

2.语言规范，不宜附和当事人讲话风格

3.提供实体方面意见，少谈程序

4.事先明确咨询收费标准

（三）咨询中律师需要了解的情况

1.客户相识、恋爱时间，结婚时间、地点；

2.生育及抚养子女的情况；

3.婚后感情变化过程及具体事例；

4.目前双方生活状况，是否分居；

5.双方财产情况；

6.双方对于离婚的态度以及此前就离婚所做的交涉情况；

7.客户诉求。

（四）了解财产情况细节

1.房产。

要了解房产购买的时间、房款来源、若有贷款，问清首付金额及来源、贷款主体，产权登记时间及产权登记人，装修情况、房产价值、贷款本金余额、房产使用情况、房内户口情况等。

2.存款。

开户行、账号、存款余额，双方是否相互知晓情况等。

3.股票。

账户持有人、开户证券公司、股东代码、资金账户及股票账户、资金余额、持股情况。

4.汽车。

汽车款型、牌照、购买时间、资金来源、有无贷款、使用情况、车辆现值等

5.公司、企业股权企业名称、持股情况、财务状况、实际控制情况、处理要求等。

6.贵重金属、古玩字画及其它有较大价值的动产情况

7.其它财产的相关情况。

四、协议离婚

协议离婚，是指男女双方自愿解除婚姻关系，并就离婚相关法律问题达成协议，经婚姻登记机关确认后解除婚姻关系的离婚方式。

离婚协议，是指男女双方对同意离婚、离婚后财产处理、子女抚养等相关问题达成的共同意思表示。

（一）离婚协议基本内容

1.双方当事人的基本信息；

2.双方当事人自愿离婚的合意；

3.现有夫妻共同财产范围、如何分割及如何交付履行的约定；

4.现有债权归属及债务如何承担的约定；

5.子女抚养权归属、抚养费内容、数额及支付方式的约定；

6.子女探望时间及方式、子女节假日生活居住安排的约定；

7.关于离婚手续办理时间及方式选择的约定；

8.关于离婚协议书效力的约定；

9.其他可以在离婚协议中列明的事项。

（必要时可约定违约责任。

）

（二）离婚协议常见问题

1.内容不完整、不具体

2.用语不规范。

3.不具有可操作性。

五、离婚纠纷诉讼案件处理

（一）抚养权纠纷案件的处理

下面这则案例能被改判吗？

1.双方均认为夫妻感情确已破裂，一致同意离婚，因此准予离婚；

2.双方对子女抚养问题发生争执，本院认为双方均有条件抚养，但考虑到女儿出生后随被告及其父母生活时间较长，从更有利于子女身心健康出发，确认女儿由被告抚养为宜。

3.因离婚后女儿随被告生活，125㎡的房子归被告所有，32.80㎡的房子归原告所有。

被告补偿原告房屋差价款30万元。

4.债务鉴于被告表示可由其个人承担，本院予以认可，确认该债务对被告个人具有约束力。

1、子女归谁抚养的原则

应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》

2、办案心得

1、抚养能力。

围绕直接抚养人的抚养能力进行比较和举证。

2、感情意愿。

律师应帮助当事人以合适的方式向法庭呈现其对子女的感情和抚养意愿。

3、年龄性别。

子女的年龄和性别也是判决抚养权时应考虑的问题。

4、共同生活。

在不激化矛盾的情况下，建议让孩子跟己方当事人生活在一起。

5、辅助抚养。

向法庭提供有关近亲属协助照顾意愿和照顾能力的材料。

6、新证据。

上诉案件尽可能向法庭提供新证据。

（二）夫妻共同财产的分割

1、共同财产的种类

2、房产、股票、股权等几种常见共同财产分割解析

3、离婚房产分割主要法律依据：

《婚姻法》第十七第4款、第十八第1、第4款；

《婚姻法司法解释二》第十九到第二十二条；

《婚姻法司法解释三》第七条

案例：

父母为子女婚后购房出资，是否均视为对子女的赠与？

孙某，女，宾馆服务员，起诉离婚。

主张：

1.分割婚后共同购买的一套房屋；2.买房钱夫妻二人出，从未借钱。

石某，男，公司职员，同意离婚，主张1.买房曾向父母借30万元；2.夫妻共同债务各半承担。

2004年结婚--2006年买房--2008年孙某起诉离婚（汇款凭证、借条）

《婚姻法司法解释二》第二十二条第二款

《合同法》第一百八十五条

《婚姻法司法解释二》第二十二条第2款的理解

父母在儿女婚后为儿女购房出资，不应该片面的认为都是对儿子儿媳或者女儿女婿的赠与。

只有一方认为是对自己个人的赠与，另一方认为是对双方的赠与，而提供的证据均不足以证明争议的事实时，才可以适用婚姻法司法解释二第二十二条第2款。

实践中，对于一方认为是借款、一方认为是赠与，如无证据证明是借款的，通常会根据该条被认定为是赠与。

《婚二》第22条与《婚三》第7条的关系

《婚三》第七条　婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

（三）夫妻共同债务的理解与认定

一、夫妻共同债务的判断标准：

举债合意、分享利益

法院认为：

何某与杨某借款关系成立。

案涉借款产生于何某、宋某婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务。

且何某所借款项不论由谁使用或归还，均不能改变本案当事人之间形成的借贷关系及借贷主体地位。

法院判决：

何某及其妻子共同向杨某归还借款198000元，并支付利息6162.26元。

上诉：

何某、宋某不服一审判决上诉。

杭州中院二审认定事实与原判决认定的事实一致。

判决驳回上诉，维持原判。

法院认为：

丁某与金某的借款关系成立。

在庭审中，丁某提供的证据不足以证明金某向其借款是用于金某家庭日常生活、经营需要，也没有提供金某代表金某妻子共同以夫妻名义共同向丁某借款的相应证据。

法院判决：

金某一人承担还款责任，返还丁某借款160000元，支付利息8748元。

《婚姻法司法解释二》

第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

《婚姻法》

第十九条第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。

《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

第十九条婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：

（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；

（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。

《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（[2014]民一他字第10号）

江苏省高级人民法院：

你院（2014）苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。

经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见。

在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。

在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十四条规定认定。

如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。

最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函（[2015]民一他字第9号）

福建省高级人民法院：

 你院（2014）闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。

经研究答复如下：

同意你院审判委员会多数意见，即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。

最高院大法官杜万华关于“夫妻共同债务相关问题”答记者问

四、离婚损害赔偿

一、离婚损害赔偿情形

1.重婚的2.有配偶者与他人同居的3.实施家庭暴力的；

4.虐待、遗弃家庭成员的。

二、离婚损害赔偿构成要件

1.必须具备婚姻法第四十六条所规定的四种情形之一；

2.请求方必须无过错；

3.因上述过错行为导致离婚。

三、离婚损害赔偿的除外情形

1.离婚案件，法院最后判决不准离婚的；

2.在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的；

3.无过错方作为原告起诉离婚，必须在离婚诉讼的同时提出。

离婚诉讼结束后另行提出的，法院不予支持；

4.无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

但超过一年的，法院不予支持。

五、夫妻忠诚协议概念

所谓“夫妻忠诚协议”,是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行的约定。

全国首例忠诚协议案

曾某与前妻离婚后在常州创业。

1999年，通过征婚与同是离异的贾某相识并登记结婚。

由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。

协议约定了双方的互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：

若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。

2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情。

曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼。

贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。

上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求。

曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，后双方和解，曾某一次性赔偿贾某25万元人民币后撤回上诉。

法院裁判理由

一、婚姻法第四条已明确规定夫妻负有忠诚义务。

违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

二、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。

双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它。

它符合民事法律行为的构成要件，因此有效。

三、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

四、婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

《上海高院民一庭民事法律适用问答》

1、夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实、不得有婚外情，如有违返，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？

答：

《婚姻法》第4条规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。

所以，经高院审委会讨论，已明确：

（1）严格执行最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题

（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（2）对夫妻双方签有忠诚协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠诚协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

正方观点

1.我国《婚姻法》规定夫妻应相互忠实。

夫妻相互忠诚是婚姻关系最本质的要求。

婚姻关系的稳定与否很大程度上取决于此。

夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中的忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神。

2.婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

3.意思自治是民事交往的基本原则。

在婚姻关系中，只要不属于设定或者约束人身关系的行为，该原则也应适用。

夫妻忠诚协议已，只要内容不违反法律禁止性规定，不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额具有可行性，同时，当事人是在平等、自愿前提下了签约，协议中体现的是当事人的真实意思，法律就应当予以认可。

反方观点

1.我国《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当相互忠实”，只是一个宣言性的条款。

这里的“应当”意在提倡，是一种价值取向，而非法定义务。

《婚姻法司法解释一》第3条明确规定：

“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

”

2.“夫妻忠诚协议”依然应该属于双方情感约束的范畴。

从订立协议的目的看，双方并无建立法律关系的意图，是一个默示“排除司法管辖”的协议。

除非当事人自愿履行，法院不应强制执行。

3.侵权损害赔偿不应通过契约方式预先约定。

因为侵权法中实行的是损害填平原则。

如果允许当事人对此侵权损害预先约定，则有违损害填平原则。

4.我国《婚姻法》规定的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的四种情形并不包括一般的婚外情。

如果承认夫妻忠诚协议的效力，判定不忠赔偿，显然扩大了对法律的解释。

5.在现代法上，人身权是法定的，当事人不能通过协议的方式来创设人身关系。

夫妻忠诚协议从表面上看，似乎没有直接针对人身关系，而是双方财产的约定。

但在实质上它仍然涉及到人身权利、个人自由、和人身关系。

而人身自由、人格权利要高于配偶权。

经典语录

社科院研究员陈盨：

认可忠诚协议的判决只能使情感在人们的社会观念体系中进一步贬值，因为情感正在离开人们的内心体验而向金钱衡量靠拢。

最高院吴晓芳：

“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许婚姻契约不失为聪明女性的明智选择。

”

六、律师办理离婚案件防范风险的建议

1.注意当事人隐私保护；

2.代理异性当事人案件应保持适当距离;

3.接受委托前要审查是否存在法律规定的抗辩事由和离婚的妨碍性事实;

4.接受委托前要如实告知当事人诉讼风险;

5.注意离婚案件律师代理权限的限定性;

6.诉状、证据清单以及离婚财产登记表必须当事人当着律师面亲自签名确认;

7.律师不宜保存证据材料原件。

对确需律师保管的，应办理好书面交接手续并妥善保管；

8.密切关注当事人心理状态和情绪变化。

庭审发表意见或与对方当事人沟通时宜客观中立，避免情绪化的语言。

9.结案后及时向当事人移交案件材料，征求意见，并进行书面确认。

七、涉外离婚诉讼

一、涉外离婚的涉外性

二、涉外离婚案件的种类

1.双方均为中国籍公民，在国外或者中国香港、澳门或者台湾地区登记结婚；

2.一方为中国籍公民，另一方为外国籍公民或者中国香港、澳门、台湾居民，双方在中国大陆登记结婚；

3.一方为中国籍公民，另一方为外国籍公民或中国香港、澳门、台湾居民，双方在国外或中国港澳台地区登记结婚；

4.双方均为外国籍中国公民或香港、澳门、台湾居民，在中国大陆登记结婚；

5.双方登记结婚时为中国籍公民，且在中国大陆登记结婚，但双方在离婚时均为外国籍或中国香港、澳门、台湾居民；

6.双方均为外国籍公民或中国香港、澳门、台湾居民，在其中一方本国或本地区或中国大陆之外的第三国或地区登记注册结婚；

7.其他具有涉外因素的离婚案件。

三、涉外婚姻案件的特点

（一）结婚、离婚方式不同

1、国内婚姻的缔结方式：

男女双方共同到民政局登记结婚。

2、国内离婚方式：

可以协议离婚（到民政局登记离婚），也可以诉讼离婚。

3、涉外婚姻缔结方式：

男女双方在中国民政局登记结婚；男女双方在国外注册结婚；（只能在国内诉讼离婚）在领事馆登记结婚；

（二）财产跨域情况多

由于涉外婚姻本身的跨域性特点，涉外离婚案件在财产分割方面除了中国境内财产的处理，往往还涉及境外财产的查明、处理。

在具体处理方面，对于中国境内的财产，中国法院可以直接依据中国法律的规定或双方当事人的协商意愿予以处理；而对于境外部分财产，则需要根据我国《涉外民事法律关系适用法》的规定参考相关的准据法，如涉及国外法律的适用则需要参考财产所在国法律、当事人双方意愿等多重因素予以对待。

因此相对来讲，涉外婚姻家庭案件中对于跨境财产的处理更为复杂。

（三）子女抚养问题

涉外离婚案件中，很多子女都持有外国护照，为外国籍公民身份。

法院在判决子女抚养问题时以“子女利益最大化”为原则，子女的国际身份一般不影响法律对于子女抚养权归属的决定。

由于涉外婚姻双方当事人受西方文化和价值观念的影响，相对来讲，更容易理性协商解决子女的抚养问题。

（四）涉外离婚的处理周期相对较长

我国《民事诉讼法》对于涉外民事案件的审理期限没有具体规定。

送达、答辩、上诉期间均比国内一般婚姻案件长。

四、涉外离婚案件管辖原则

（一）一般原则

以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，即“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。

（二）特殊原则

《民事诉讼法》第22条的规定，对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

《民诉意见》第13-17条对中国法院涉外离婚案件管辖权的补充规定：

在中国国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，而当事人向人民法院（指中华人民共和国法院，下文同）提起离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居的华侨，如定居过法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，而当事人向人民法院提起离婚诉讼，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

中国公民一方居住于国外，一方居住于国内，无论哪一方向人民法院起诉，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院也有管辖权。

中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人民法院管辖。

涉港、澳、台的离婚案件的管辖，比照涉外案件处理。

对于已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。

具体来讲，涉外离婚诉讼的管辖问题可以体现在以下几个方面，以下仅指中国法院一般情况下可以直接受理的情形：

1.双方均为中国公民，在中国境内登记结婚，一般根据原告就被告原则，法院可以受理；双方均在国外但未定居，则原告住所地法院也应当予以受理；

2.双方一方为中国公民，另一方为外国公民，无论登记在中国还是中国境外，中国法院一般均具有管辖权；

3.双方均为外国公民，在中国登记结婚生活在中国，根据原告就被告的一般原则或特殊原则，均可以受理；

4.双方均为外国公民，且婚姻缔结地在中国境外，则需要满足双方一致接受中国法院管辖的前提，中国法院方能受理。

五、涉外离婚登记手续所需材料

（一）、中国香港、澳门或台湾居民，需要提供以下材料：

1．香港居民身份证；或澳门居民身份证；或台湾居民在台湾地区居住的有效身份证件；

2.港澳居民来往内地通行证或港澳同胞回乡证；台湾居民来往大陆通行证或其他有效旅行证件；

3.本人的《结婚证》；

4.双方共同签署的《离婚协议书》（一般一式三份，双方各执一份、民政局备案一份，或根据民政局具体要求提供版本及份数）；

5.二寸近期半身免冠单人照片两张。

（二）中国大陆配偶一方，则需要提供的证件和材料有：

1．户口簿（常住户口簿）；

2.居民身份证；

3.本人的《结婚证》；

4.双方共同签署的《离婚协议书》（一般一式三份，双方各执一份、民政局备案一份，或根据民政局具体要求提供版本及份数）。

（三）外国籍人士，则需提交的材料有：

1.本人的有效护照或其他有效国际旅行证件；

2.本人的《结婚证》；

3.双方共同签署的《离婚协议书》一般一式三份，双方各执一份、民政局备案一份，或根据民政局具体要求提供版本及份数）；

4.本人二寸近期半身免冠单人照片两张。

六、中国港澳台地区的公证和认证

1.来自香港的法律文书，需要先委托中国司法部指定的香港公证律师做公证（包括核查和公证），然后再到中国法律服务（香港）有限公司加盖转递长后才能寄回锅内使用。

2.来自澳门的法律文书，需要先委托中国司法部指定的澳门公证律师做公证，是否需要像香港那样到中国法律服务（香港）有限公司加盖转递章目前无要求。

3.来自我国台湾地区的“法律文书”，“法律文书”先得拿到台湾公证机关公证；公证副本寄交内地公证员协会进行核证，核证后的“法律文书”即可在内地使用。