大学生兼职法律把保障研究.docx

上传人:b****2 文档编号:13906534 上传时间:2023-06-19 格式:DOCX 页数:68 大小:55.75KB
下载 相关 举报
大学生兼职法律把保障研究.docx_第1页
第1页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第2页
第2页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第3页
第3页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第4页
第4页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第5页
第5页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第6页
第6页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第7页
第7页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第8页
第8页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第9页
第9页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第10页
第10页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第11页
第11页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第12页
第12页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第13页
第13页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第14页
第14页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第15页
第15页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第16页
第16页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第17页
第17页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第18页
第18页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第19页
第19页 / 共68页
大学生兼职法律把保障研究.docx_第20页
第20页 / 共68页
亲,该文档总共68页,到这儿已超出免费预览范围,如果喜欢就下载吧!
下载资源
资源描述

大学生兼职法律把保障研究.docx

《大学生兼职法律把保障研究.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《大学生兼职法律把保障研究.docx(68页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。

大学生兼职法律把保障研究.docx

大学生兼职法律把保障研究

大学生兼职劳动权益保障论文

大学生兼职现象已经成为高校中越来越普遍的现象。

一方面,兼职有利于促进大学生的社会化进程,分担部分家庭负担,但随之而来的是,在兼职期间,大学生的合法权益总是受到各种各样的侵害。

大学生获取劳动报酬的途径是付出劳动,依法大学生兼职劳动权益保障一部分应当属于劳动法意义上的劳动关系,另一部分属于民法意义上的民事雇佣关系,进而分别适用相应的劳动法和民法的相应规定。

本文从法律适用角度首先指出大学生兼职劳动权益得不到保障的主要原因在于该问题在我国现有的法律框架面前遇到了巨大的困境。

主要体现在以下两个方面:

一方面,原劳动部1995年出台的《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》作出了在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同的规定,致使我国司法实践把在校大学生与用人方之间的兼职关系长期毫无区别地排除于《劳动法》的调整范围之外。

另一方面,我国有关雇佣关系的法律规范分散于《民法通则》(1986年4月12日)、《合同法》(1999年3月15日)以及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则》若干问题意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》等法律渊源中,目前尚缺乏调整雇佣这一重要的法律关系的专门规定,致使人们对民事雇佣关系双方的权利义务缺乏足够的明确认识,不利于保障双方当事人的合法权益,同时也给司法实践带来了极大的不便。

而这种状况对于没有正式“身份”的兼职大学生来说更是如此。

然后通过对“劳动者”概念的界定分析,得出大学生具有劳动法意义上的劳动者资格这一结论,为大学生相关行为适用劳动法保障提供合理依据。

在此基础上进一步对大学生劳动行为的法律属性比较分析,分类别的指出大学生兼职过程中所建立的法律关系,部分为劳动法律关系,由劳动法调整;部分为雇多大学生兼职劳动权益保障研究佣关系,困相关民事法律调整。

本文最后从完善大学生兼职立法、强化雇佣关系及提高大学生维权能力等方面提出了完善大学生兼职劳动权益保障的合理化建议。

关键词:

大学生;兼职;劳动者;劳动关系;雇佣关系;,劳动权益;

导论

一、研究目的与意义

当前越来越多的在校大学生为缓解家庭对自身教育费用支出的负担,同

时尽快实现自身社会化,为将来就业积累二定工作经验,而走出校门,从事

种类繁多的兼职工作。

据调查,在2912名接受调查的在校大学生中,有41.7%

的被调查者表示正在或曾经从事过兼职工作,所古比例应经接近半数。

在上

海、北京等大城市此比例则远远超过半数。

‘与此同时,大学生合法权益遭到

侵害现象也频频发生,集中体现在大学生打工期间的工资低于地方最低工资

标准、劳动报酬被恶意拖欠甚至克扣,兼职期间出现意外事故难以被认定为

工伤等等情形。

其中2007年3月28日,广州《新快报》记者在麦当劳、肯德基、必胜客亲

身体验了兼职员工的工作情况,并向广东省总工会进行了举报。

经过调查这

几家外资餐厅均存在不同程度的克扣员工工资的状况,均未达到广东省规定

的最低小时工资7.5元/小时的标准。

涉嫌违反中国相关的法律规定,工资水

平远远低于政府规定的非全日制职工最低工资标准的报道更将这一问题推到

了风口浪尖,虽然这件事情已经过去了很久,但对大学生兼职行为的定性及

兼职期间权益如何保护仍未有定论,本文拟就这一问题进行探讨,希望能对

我国未来完善大学生兼职劳动权益保护制度尽一份微薄之力,这也是本文研

究意义与目的之所在。

二、研究现状

目前我国对大学生兼职期间兼职劳动主体资格及大学生兼职法律关系的

界定并不明晰。

司法实践中有否认大学生兼职期间兼职劳动主体资格的倾向,

,该数据基本上是基于陈力以及陈坤等人的“大学生兼职现状调查”和“论大学生兼职中的侵权事件及

法律救济途径”,二文分别见《广西青年干部学院学报》2005年第巧卷第6期和《法制与社会》2009

年第4期(下).

百大学生兼职劳动权益保障研究

理论上因大学生以学习为主这一特征导致学者对该问题研究甚少。

在现有的

理论中,对大学生兼职是否具有劳动主体资格仍是莫衷一是。

大学生兼职所

涉及的法律关系,即劳动关系与雇佣关系分属劳动法和民事法律调整,且法

学界对两者的关系争论不休。

三、研究方法与思路

研究方法上本文主要采用了比较分析法、历史考察法、规范分析法、理

论与实践结合等研究方法。

措施上首先根据收集的大量文献资料,对专家、学者的观点、法律规定

进行分析、归纳,阐述大学生兼职劳动主体资格,并以比较分析法对雇佣关

系与劳动关系进行对照,从而引伸大学生从事不同兼职工作其所受保护的法

律性质不同。

最后,在前述研究基础之上,提出保障大学生兼职劳动权益途

径的设想。

四、相关概念界定

兼职并不是法律用语,一般指在拥有第一份工作的基础上又从事的第二

份乃至更多份工作。

所从事的兼职工作可以是劳动关系,也可以是雇佣关系。

本文所指的大学生兼职,不是大学生拥有两份以上的工作,大学生毕竟是学

生,是以学业为主,因此,本文所称的兼职大学生是指在完成学业的同时在

校外以获取劳动报酬为目的而打工的学生,而不论其所从事工作的份数。

本文所称的“大学生兼职”与“勤工助学”不同。

教育部和财政部在2007

年6月26日联合下发《高等学校学生勤工助学管理办法》,将的认定标准予以

明确化,该办法第4条规定“勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余

时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动”

第6条规定:

“勤工助学活动由学校统一组织和管理。

任何单位或个人未经学

校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。

学生私自在校外打工的

行为,不在本办法规定之列。

”依该规定,大学生勤工助学需由学校统一组织

管理,勤工助学的大学生不与聘用人或者单位直接建立任何关系,不涉及劳

动权益问题。

大学生“兼职”与“实习”也不同。

实习可以认为是大学专业学习的一

种延续,只是学习形式发生了变化,其主要目的是为了学以致用,接触和了

解自身的专业领域;对知识和经验的追求是第一位的,不考虑经济报酬,目的导论

与大学生打工有明显区别。

五、研究创新与不足

本文通过对劳动部309号意见的分析及劳动者概念的界定阐述了大学生

应具备劳动法意义上劳动者主体资格。

然后通过对比分析劳动关系与雇佣关

系,得出大学生兼职劳动关系的性质,为大学生兼职劳动权益保障在适用法

律上提供依据,并提出了保障大学生兼职劳动权益的途径。

本文的不足在于

理论分析不够深刻,对完善大学生兼职劳动权益的途径稍显粗浅。

夕大学生兼职劳动权益保障研究

1.大学生兼职劳动权益受损.法律原因分析

1.1现行立法否认大学生劳动主体资格

原劳动部规章劳部发〔1995」309号《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动

法>若干问题的意见》(以下称“309号意见,,)第12条规定:

“在校学生利用

业余时间勤工俭学.不视为就业.未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,

不受劳动法的调整。

”依据此项规定,学生与用人单位建立的并非劳动关系.大

学生勤工俭学不受劳动法保护,劳动合同由双方自愿协商的,可以签订.也

可以不签订。

由于勤工俭学不是劳动部所称的“劳动”,在劳动报酬支付方

面.不受最低工资标准限制以及同工同酬原则限制,工作时间方面不受劳动

基准法限制,用人单位也没有义务为学生交纳社会保险费,自然学生在劳动

中受伤甚至死亡._也不能认定为为《劳动法》所称的“工伤”等等。

1.2司法实践错误的理解劳部发309号意见并扩大其适用范围

1、309号意见第12条规定:

“在校学生利用业余时间勤工俭学.不视为就

业.未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,不受劳动法的调整。

”该条文没

有解释清楚,在逻辑上是有缺陷的。

依据本条规定,若在学生与用人单位双

方自愿协商后签订了劳动合同的情况下,合同双方建立的关系是不是劳动关

系,如果是劳动关系,那理所当然地要受劳动法调整;如果不是劳动关系.那

是不是法律关系,是什么法律关系?

该条文的立法本意可能是:

勤工俭学的大

学生无论签订还是不签订劳动合同,都不受劳动法的调整。

但是如果该意见

的立法原意是这样,那又何必多此一举地说“可以不签订劳动合同”,显然,

本条规定在逻辑上存在缺陷。

2、309号文件已与当今社会高校发展现状脱节,文件适用的基础己经不1.大学生兼职劳动权益受损法律原因分析

存在。

309号文件带有明显的计划经济色彩。

当时,学生的学费由国家承担,

工作由国家分配,学生不需要外出打工;即使有参与工作的学生,人数也很

少,而且,这些工作岗位和学生都在学校的控制之下。

因此,勤工助学的学

生不适用劳动法是可行的,学生的权利不会受到侵害。

现在高校对学生实施

的制度是收学费不分配工作,部分高校甚至鼓励在校学生到社会中工作锻炼,

因此,309号意见适用的基础已经丧失。

即使承认309号意见的法律效力,很多人也误读了这一法条。

他们认为凡

是学生打工都可以归入勤工助学的范围于是顺理成章地认为学生打工都不受

劳动法保护。

但事实上,他们扩大了勤工助学的范围。

“兼职”大学生与“勤

工助学”大学生的范畴是完全不同的。

2007年6月26日教育部和财政部联合下

发《高等学校学生勤工学管理办法》也明确地表明了国家对勤工助学的认定

标准,该办法第四条规定:

“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织

下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会

实践活动”,第六条规定:

“勤工助学活动由学校统一组织和管理。

任何单位

或个人未经学校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。

学生私自

在校外打工的行为,不在本办法规定之列”。

由此可见,勤工助学必须在学校

的组织下进行,学生与用人单位不直接建立法律关系,而大学生私自外出打

工不在勤工助学范围之内。

此外,大学生的“兼职”和“实习”也是有区别一的。

实习可以认为是大

学专业学习的一种延续,并非一般意义上的打工。

并且实习大多有学校统一

组织安排,大学生更多地是为了学以致用,接触和了解自身的专业领域,对

知识和经验的追求是第一位的,不考虑经济报酬。

尤其对于某些可以进入较

大型企业实习的大学生来说,这一活动本身就是最大的回报。

因此,尽管实

习没有工资,而且也不享有劳动者所享有的种种待遇,但是,还是有大量大

学生选择实习。

在选择实习与否的过程中,大学生与各类单位的地位基本平

等,大学生可以做出自由的选择,大学生在选择的时候,已经比较全面地衡

量了自己的得失:

失去经济上的利益而获得经验利益。

也就是说,大学生“兼

职”主要是为了经济利益,而大学生“实习”仍为学习,其目的主要是为了

知识和经验利益,两者不可等同。

但目前司法实践却忽略了上述概念的区别,一律认定在校大学生不能建大学生兼职劳动权益保障研究

立劳动关系,不受劳动法保护。

2005年10月,四川大学一在校学生在遭受用

人单位拖欠工资事件后曾向成都市金牛区劳动仲裁委员会提出相应仲裁请

求,但该单位以“大学生不属于劳动法的调整范围”而加以拒绝。

1.3相关民事法规对大学生兼职劳动权益保障不力

我国有关雇佣关系的法律规范分散于《民法通则》(1986年4月12日)、

《合同法》(1999年3月巧日)以及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>

若干问题意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的

解释》等法律渊源中,目前尚缺乏调整雇佣这一重要的法律关系的专门规定,

这导致了人们对民事雇佣关系双方的权利义务缺乏明确认识,不利于保障双

方当事人的合法权益,同时也给司法实践带来了困惑。

而这种状况对于兼职

大学生来说更是如此。

双方权利义务没能在合同或协议中予以明确,对处于

弱势地位的大学生而言是极大的不利。

一方面权利因没有明确的法律保护容

易被侵害,同时权利受到侵害后又因缺乏法律依据而很难得到应有的法律救

济。

2.大学生兼职劳动主体资格分析

2.大学生兼职劳动主体资格分析

大学生是否可以成为劳动法意义上的主体是保护大学生劳动权益的前提

条件。

如果大学生的劳动者身份得到法律的承认,那么,其他制度的跟进将

会水到渠成。

但是《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同

法》都没有对“劳动者”的内涵和外延给出明确的界定,这导致了概念的模

糊和保护的不周,在此,只能从法理上进行分析。

2.1域外法律对劳动者概念的界定

2.1.1两大法系关于劳动者概念的研究及其评析

(1)相关立法和主要理论观点

各国对劳动者的界定主要是对劳动关系中劳动者身份的界定,学说各有

不同,归纳起来,主要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的

“从属说”。

由于现代劳动关系类型的多样化,·相关学说都有所发展。

A、英美法系的界定

英美法系关于劳动者的界定,以美国和英国为代表,称劳动者为雇员

(emP10yee),又可翻译为受雇者、一雇工。

主要以源自主人与仆人(masterand

Servant)旧法理的“控制说”(controltest)作为判定的依据。

传统上,_英美

法所谓的主人与仆人的法理,不仅指主人有权控制仆人做什么,亦包括主人

有权控制仆人如何执行职务的方式。

与此区别的是独立承包人(inde一pendent

ontraetor)、自雇劳动者(selfemployedwork一ers)。

后者不享有前者所享

有的相关劳动权利,不适用劳动争议处理序。

由于社会经济条件的改变,主

人和仆人的“控制说”难以维持。

首先,现代产业越来越需要高技巧或高技

术的劳动者,在此情况下雇主不容易控制劳动者,尤其是专业人员,如轮船大学生兼职劳动权益保障研究

船长、飞行员、火车驾驶员,雇主只有最后的命令权利,但不能控制他其次,

劳动契约有免于控制之自由因素,否则,若雇主时常加以管制,则不易获得

成果,尤其越专业的劳动者越须有较大的自由空间。

[1〕故现在英美国家不再

采用单一的“控制说”作为认定劳动者身份的唯一标准。

a、英国关于劳动者的界定

英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务

合同或根据服务合同工作的个人刃。

这一定义只以服务合同为标准来界定雇

员,由于服务合同(eontraetofserve)和劳动合同(eontraetofemployment)

不是同一个概念,就难以区分雇佣劳动者与自雇劳动者。

英国还在判例法中

形成了一些确定雇员的标准:

1·是否在他人的指导下工作,指导者控制雇员

的工作内容和工作时间;2·是否受雇为雇主经营活动的一部分,且这部分工

作是该经营活动的不可分割的组成部分;3·是否自己提供工具与设备;4·是

否承担损失风险和享有利益乙在业余工作、偶然工作或非典型工作的情况下,

法院倾向于调查是否存在“义务的相互性”。

如果客观上某人己具备了雇员的

实质标准,即使存在双方当事人自己称他们之间为独立承包的事实,法院对

此也不予认定。

b、美国关于劳动者的界定

美国法律关于雇员的定义,见诸于1947年的《塔夫脱一哈特莱法案》第

2(3)条的规定,“包括任何雇员,但不包括‘任何具有独立承包人身份的个

人’”。

这一排除是在1947年才被加进去的。

1935年的《瓦格纳法》只有一个

包括一切的定义,但国家劳资关系委员会有权裁定是否为独立承包人,几裁定

中经常采用普通法“控制权”标准。

1947年,在《塔夫脱一哈特莱法案》中引

入了该标准。

该项立法的国会报告中描述了雇员与独立承包人的区别:

“雇员”

在直接监督下为了工资或薪水而工作;“独立承包人”’许诺以某种价格完成一

项工作,决定如何完成工作,通常雇佣他人工作,而且其收入的来源并不依

赖于工资,而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品

的获得之间的差额。

一由于“控制权”标准无法适应社会经济发展的需要,国

家劳动关系委员会和法院在判定是雇员还是独立承包人时,还要综合考虑许

多其它要素,尽管这些要素在一定程度上因具体问题而异(如工人的赔偿金、

事业保险等),但仍有许多要素通用于各个就业领域。

每个要素的重要性取决2.大学生兼职劳动主体资格分析

于适用的法律和个案中的特殊事实。

这些因素主要是:

1、控制。

此为最重要

的因素。

即工作执行方式的控制程度。

2、监管。

即工作监管的程度。

3、整

体性。

即所提供的工作是否为企业日常经营的一部分,并须与企业其他人的

工作协调。

4、完成者。

即是否须自己亲自完成工作。

5、关系的持续性。

是否年复一年地为雇主工作。

6、工作供给。

即是否自己提供完成工作所需要

的工具和材料。

7、设施和装备投资,即是否在工作设施和装备上进行实际的、

必须的、重要的投资。

8、损益,即是否因而负担赢亏的机会。

9、需要的技

能。

即工作是否需要特别的技能。

1以工人和雇主对工作的信念。

即是否相

信雇主一雇员关系或负责人一独立承包者关系己形成。

2

综合两国对劳动者身份认定的标准,其共同之处有:

1、控制;2、整体

性:

3、工作供给;4、损益。

B、大陆法系的界定

大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标

准。

学者间及实务上大多认为:

劳动者,系指一个人基于私法契约,在他人指

示下提供具有人格从属性劳务的自然人。

所谓的人格从属性,指劳动者在雇

主的指挥命令下提供劳务,劳动者被纳入雇主生产组织之内,雇主对其拥有

广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务,而劳动者丧失其对于

劳务处分的可能性,其提供劳务具有纯粹利他的特性。

对劳动者的界定,大

陆法系深受德国劳动法理论的影响。

“人格从属说”为德国的通说。

德国法确

立了自营作业者(Selbstaendiger)、类似劳动者(Arbeine一hmeraehnlieher)

及劳动者的三分法,介于自营作业者与劳动者之间的类似劳动者可以获得一

些劳工法令的保护,这增加了劳动者认定的难度。

德国现行劳动法或民法并

未直接对于雇主或劳动者加以规定,目前只有一些法律条文以劳动者作为前

提或者仅有涉及劳动者的某种因素,如劳动法院法第5条规定:

本法称受雇人

者,谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。

无劳动契约关系,基于特定他人

之委托,为其计算而给付劳动者之人(家内营业者Heimgewerbetreibende及

其他类似受雇人者),视同受雇人。

其自己供给原料或副原料等亦同。

其报酬

之大部分因自己之劳动而受取者,对于委托人之关一系,亦为类似受雇之人。

参见《劳动法暑期培训班课程资料:

美国劳动法》(青岛,2004年7月),第5一7页。

大学生兼职劳动权益保障研究

公法上及私法上之法人的团体之法律代理人、公务员及海陆军人、军属不属

于受雇人之内。

德国学者间及实务上认为界定劳动者最重要的法律依据,是

1953年公布施行的商法典第84条第1款第2句。

其规定,具有自主性的商业

代理人,是指该人对于工作的形成大体上具有决定的权限,而且能自行确定

工作时间的人;一个人对于工作的形成大体上无决定权限,而且无法自行确定

工作时间的人,即为职员。

虽然该法原是为商业代理人所作的规定,但其确

定的区分劳动者与自营作业者的标准—对于提供的劳务是否有形成的权

限,即劳动者必须听从雇主的指挥命令,被大多数人认为是界定两者区别的

一般、典型的标准。

社会法法典第四编第7条第l项及4项第1句以及1999

年的自主促进法规定了受雇是指无自主性的劳务,尤其是指劳动关系而言毛

作为受雇的依据,是一项工作的执行必须听从他人的指挥命令以及纳入他人

的生产组织中。

虽然有人认为只适用社会保险法,对于劳动法无任何意义,

但在实践中该规定的具体认定标准往往影响到法院对是否为受雇者的推定。

也有学者在人格从属说的基础上,提出了“经济从属说”、“组织从属说”等

学说,来界定劳动者。

A、经济从属说

有人认为,经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层,必

须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言;或者虽然本身拥有相当的资产,

已可不必受雇于人从事工作以维持生计,但是只要劳动者决意以其职业技能

提供于雇主谋求更多的收入,以旱积更多的财富,乃不足以认定劳动关系经

济从属性概念的存在。

有人认为,经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经

济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关。

经济

上的从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为

他人的目的而劳动,因此与经济上不独立性有同一意义。

其表现为七1、生产

组织系属雇主所有:

2、生产工具或器械属于雇主所有;3、原料由雇主供给;4、

雇主承担责任和风险。

日本法上通说则认为,经济从属性内涵包括劳工的经

济上、社会上地位,即劳工为维持现实生活,必须将劳动力充作商品贩卖于

不特定的雇主。

有的学者认为,经济从属性虽与人格从属性不同,但不能取

代人格从属性,即其不足以作为认定劳动者的标准。

2.大学生兼职劳动主体资格分析

B、组织从属性

通说认为,组织从属性是指在现代企业组织形态之下,劳动者与雇主订

立劳动契约时,其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。

别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。

劳动者也将依据企业组

织的编制,安排其职务成为企业从业人员之一,同时与其他同为从业人员的

劳动者共同组成有机的组织。

有学者认为,组织从属性实质上被人格从属性

所包含,应纳入人格从属性之中,不能作为一个独立的认定标准。

从已有的

主流学说和司法实践看,是以“人格从属性”作为认定劳动者身份的主要标

准,但由于“人格从属性”在实际生活中有局限性,又不可避免地需要辅助

使用其他认定标准,“经济从属性”往往作为一个重要的辅助标准,与“人格

从属性”一并使用。

例如,在假象外包的情形中,雇主为了逃避劳动法上的

用人义务,将大量的工作外包出去。

如果仅以“人格从属性”作为认定的标

准,很难将承包人认定为劳动者,因为雇主与承包人之间不存在指挥命令的

方式,即承包人的工作有相当大的自主权。

一旦这种承包关系是一种长期的

关系,承包人为雇主而劳动,以维持现实生活,其劳动是雇主日常经营活动

中不可缺少的部分,就可以认定承包者与雇主之间存在“经济从属关系”,这

就可以认定承包人为劳动者。

因而,日本以“人格从属性和经济从属性复合”

标准为基础,提出了“使用从属性”_的概念,·至今仍为其学者所推崇和判例

所采用。

3

C、简要评析

英美法系与大陆法系关于劳动者界定从立法实践和理论学说上存在差

异,主要有:

(1)界定的主要标准不同。

英美法系以“控制”作为主要标准;

大陆法系则以“从属性”作为认定标准。

(2)英美法系主要借助判例法,其成

文法关于劳动者概念的界定大多无实际意义,如英国关于劳动者的界定;大陆

法系则通过成文法确定劳动者的认定标准,如德国虽未对劳动者直接定义,

但通过相关法律确定规定了认定劳动者的主要标准,日本劳动基准法、我国

台湾劳动基准法都直接规定了劳动者的定义。

两大法系关于劳动者的界定也

有趋同倾向:

第一是英美法系的控制说受到从属性和内部组织说的大陆法理

【日】劳动省劳动标准局编·劳动基准法研究会报告书[M]·1986,P53以下。

转自刘志鹏·论劳动

基准法上之“劳工”IC]刀,载刘志鹏·劳动法理论与判决研究·元照出版公司·2000,P15一16。

大学生兼职劳动权益保障研究

的影响,尤其是受德国旅英的劳动法学者法兰德的著作影响。

认为劳动关系

中存在功能性(FunctionaldependenCy)依存的本质,雇主对劳动者的控制、

权限、指示的程度与特性往往随着工作的性质、雇主组织的大小与复杂性、

劳动者的专业等级而改变。

英美判例法中的具体标准的形成,隐含了对“从

属性”标准的采纳。

如英美两国界定劳动者的共同具体标准一控

展开阅读全文
相关资源
猜你喜欢
相关搜索
资源标签

当前位置:首页 > 成人教育 > 远程网络教育

copyright@ 2008-2023 冰点文库 网站版权所有

经营许可证编号:鄂ICP备19020893号-2