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第十章内地和香港在法律上的差异及其解决
第一节内地与香港在公司法上的差异及解决
一、两地公司法上的差异
（一）公司类型
内地的公司法主要规定了两种公司类型，即有限责任公司和股份有限公司。
这两种公司均以公司的全部资产为限对外承担责任，在股东人数、设立方式、注册资本、审批过程等方面存在着较大的差异。
对于前者的要求相对而言更为宽松。
除了国有独资企业和外商独资企业外，内地的公司法并不将仅有一个投资主体的企业视为公司，而另由《中华人民共和国个人独资企业法》对之进行约束。
另外，个人合伙也因其对外承担无限责任而被排斥于“公司”的范畴之外。
香港的公司法则将公司分为无限责任公司、担保有限公司和股份有限公司。
依据《公司条例》，无限责任公司即对其债务承担无限责任的公司。
担保有限公司则是指公司成员仅以其在公司的章程大纲中承诺的在公司清算时对公司的债务承担责任的公司。
该种公司日常运营所需资金则通过其他方式募集。
股份有限公司则定义为公司成员以其所持有的股份的未缴款项（如有）为限对公司承担责任。
除此之外，对于股东人数、注册资本并没有更为具体的规定。
可见香港的公司分类是以公司成员与公司之间的法律责任为依据划分的。
此外，所述的三类公司都可分为私人经营和公开经营两大类，均以公司是否限制股东转让股份的权利及是否可以公开招股为划分依据。
相比较而言，私人经营的股份有限公司类似于内地的有限责任公司，而公开经营的股份有限公司则类似于内地的股份有限公司。
鉴于本文的目的，此后行文中所称香港的公司均为公开经营的股份有限公司。
（二）注册资本（核定资本）
现代公司制度的“资本三原则”即“资本确定原则”、“资本维持原则”和“资本不变原则”在两地的公司法中都有所体现，但适用程度有所不同。
所谓“资本确定原则”是指公司章程中应当明确公司资本总额，并应缴足、募足。
内地的公司法严格遵循这一原则，不仅根据公司的类型和行业确定了公司章程中应当确定的注册资本的最低限额，同时还规定只有公司股东实际缴纳的、并经验资的实收股本达到了公司
章程规定的数额，公司才可登记注册、正式成立。
唯一的例外是依据三资企业法成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。
此三类企业如果为有限责任公司的，则可先办理工商注册登记，只需其股东于取得营业执照后的3个月内缴清一定比例的第一期出资，并在营业执照签发后的2～3年内缴清全部出资。
而香港公司法的相应规定则简单很多。
仅要求公司的章程大纲中确定一定数额的核定资本，而不要求在注册之前这些资本都已经缴足，只要公司收到的股本数额达到最低限度的法定资本即可开业，对于尚未缴纳的股款则构成股东对公司的债务，依公司章程的规定或公司的实际营运状况由董事会决定随时催缴。
“资本维持原则”则是指公司成立后应努力使其实有资本与已确定的注册资本相一致。
为了这一目的，内地公司法对成立后的公司明确了若干禁止性的规定，如严格限制公司购回其本身的股份，禁止公司在提取法定公积金之前以公司税后利润分配股息及红利，甚至还规定了股东抽逃出资的刑事责任。
香港公司法则没有那么多的规定，只着重于公司购回本身股份的规范，这将在下一节的有关内容中详述。
“资本不变原则”则是指非经法定或规定的程序，公司不得改变其章程中确定的注册资本的数额。
两地的公司法都规定要改变注册资本（核定资本）的数额必须由股东大会作出决议并修改章程，作变更登记。
内地同样要求申请登记的变更后的注册资本必须是实缴资本。
（三）设立方式和程序
内地公司法规定公司的设立方式是两种，即发起设立和募集设立。
前者既适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司，是由股东或发起人认缴公司全部的股本而使公司设立的方式，后者则只适用于股份有限公司，即由发起人认购公司应当发行的股份的一部分，其余股份向公众募集的公司设立方式。
目前，公司法规定的发起人认购的股份不得少于公司发行的股份总数的35％。
而香港的公司仅认可了一种设立方式，即募集设立，但对于发起人是否必须认购股份数额和认购的数额没有任何限制。
同样是募集设立，但两地的公司法对于介入的政府部门和必要环节的要求和规定相差甚远。
在内地，首先经行政主管部门审核并报国务院授权部门或省级人民政府批准股份有限公司的设立，而后再由国务院证券监督管理部门对公司提出的公开募集股份的申请作出批复，只有发起人认缴的股份和公开招募的股份都缴足并经验资后，公司登记机关才会接受公司的注册申请，予以登记。
而香港公司法只要求公司向公司注册署提交章程大纲和章程细则及其他有关文件申请注册登记即可，即使须向公众募集股本，也不必再取得其他政府部门的批准和许可，而由香港联合交易所（以下简称“联交所”）对证券的发行进行审查，这在很大程序上缩短了公司成立所需花费的时间，使得公司可以尽快开展日常经营活动。
（四）公司的组织结构
内地将公司组织结构划分为三个层次。
第一个层次是股东大会，这是公司最高权力机构，决定公司经营和发展的重大事宜和重要的人事任免。
第二个层次是董事会或执行董事，这是公司的业务执行机构。
第三个层次是总经理，这是负责公司日常经营的管理机构。
这三个层次以外另设有监事会或监事，对董事会及总经理的日常决策和职权行为进行监督，以维护股东利益。
而香港公司法律规定的公司内部机构则较为简单，通常只有股东大会和董事（会）。
总经理一职多由执行董事兼任，不设监事（会）。
而董事会的组成中不同于内地的是独立非执行董事的设置。
独立非执行董事一般不直接参与公司的日常运作，但可向董事会提出其意见，维护公众股东在公司的利益，并在股东大会作出重大决策前或公司内部管理发出冲突时向少数股东提供建议。
此外，香港公司通常还设有公司秘书一职，专事各类公司文件、记录的制作和保存。
以各组织机构的职责规定来看，内地侧重于对各个机构间的职权划分及相互制衡。
但无论是从条法陈述还是从实践操作方面来看，董事会并未能发挥其决策职能，相对的，却是总经理拥有过多的自由决策权，在公司管理中起着举足轻重的作用。
同时，监事机构则因缺乏真正的任免权和其他进行补救及处罚的权利而难以形成可与董事（会）、总经理相制衡的力量，从而使得这一机构形同虚设。
而香港公司法律则以董事中心主义为原则确定各机构组成人员的权利和义务。
董事中心主义在强调董事职权的同时，也加重了董事的责任，并确立了诸如董事在履行职责时的诚信原则、以公司利益为重的原则、合理审慎的原则、合法原则等基本原则，要求董事在处理公司事务时必须为了公司的利益而行使其权力。
董事责任和义务的细化是香港与内地在公司法上的又一大区别。
尽管确立了前述若干原则，香港公司法和证券法仍对董事义务作了非常详尽地说明，如董事对于公司财产的小心保管和妥善运用的义务、对于公司事务的谨慎处理义务等等。
同时，两地都对公司于董事违反其义务时可采取的救济措施进行了规定。
如公司的撤销权等。
但同时也面临公司如何行使其权利，得到相应救济的问题。
尤其当多数股东不愿代表公司行使上述权利时，少数股东就很难维护公司甚至自己的利益。
香港通过判例确定少数股东只有待多数股东拥有并行使或可能行使控股权以阻止其提出正当诉讼时，方可代表公司提起派生诉讼，但在实际操作中也存在很多问题。
香港公司法对于公司高级管理人员资格要求也较高，这在证券法规定中也多有体现。
如创业板市场的上市规则的第五章就详细
罗列了对在创业板市场上市的公司的高级管理人员的要求，与内地有关规定相比，除了共同的一些禁止性规定外还对其个人素质和专业水准提出了相应的要求，并确定了他们作为公司的高级管理人员应当持有相当比例的本公司股份，以保证公司的管理可以得到稳定、持续地发展。
而这些规定对于内地公司尤其是民营企业来说，意味着要对本公司的管理层进行较大的整治和改动，才能符合上市规则的要求。
（五）股东权利的保护
1.不同类别股东权利的保护。
股东权利是股份持有人依据所持有的股份享有的权利。
根据股东权利的不同，股份可分为优先股、普通股、后配股等。
优先股代表的是没有表决权但可优先分配股息和红利的股东权利；普通股代表的则是一种最普通、最一般的带有表决权的股东权利，股份有限公司的大部分股份为普通股；后配股则代表了一种于普通股持有人分配了股息和红利后再行予以分配的股东权利，一般较少有国家允许公司发行后配股。
除了此种分类以外，股份还可依发行对象及发行地的不同分为A股、B股、H股等等。
内地的公司法仅对普通股持有人的权利予以明确规定，包括股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权、知情权、表决权等等。
但对其他类别的股东权利并没有明确的限定。
而香港公司法则对于不同的股东权利作了较为明确的规定。
2．公司组织机构对股东权利的保护。
（1）股东大会。
两地公司法都对股东实现其股东权利的途径—股东大会的召开程序和职责作了较为明确的规定。
但相对而言，内地公司法的规定不够完善，例如其规定持有公司10％以上股份的股东提出申请，董事会应召集临时股东大会，但对于董事会拒绝召集未提出任何补救措施，而香港公司法则允许提出申请的股东于董事会拒绝后自行召集临时股东大会，从而进一步保障了股东权利的实现。
（2）董事（会）。
鉴于董事（会）在公司组织结构中的重要地位，两地法律都对董事的权利作了相应的限制。
内地法律从保留公司利益出发，侧重对董事损害公司利益的行为的禁止。
而香港则要求董事承担更多的责任和义务。
如董事应谨慎、合理地执行公司业务，若因其疏忽，而使公司蒙受不必要的损失时，失职的董事亦将承担相应的责任。
同时基于对公众股东的保护，董事须披露事项也较内地多，而且董事还须对向公众股东披露的文件内容的全面性、真实性负责，且即使所涉及的不真实是由于董事的疏忽、大意造成的。
董事仍应对依赖此失实文件而致受损的公众股东承担责任。
3.多数股东的权利限制。
正如上文所说，董事作为公司日常经营者，必须对公司承担许多责任，如诚信原则，其代表公司所为的任何行为都必须从公司的利益出发。
但股东并不受此限，即当公司利益与股东个人利益发生冲突时，股东没有义务必须为公司的利益作出相应的决议，而有可能为了实现自己的利益做一些可能损害公司利益的行为。
而多数股东是最有可能做到这一点的，因其掌握着带有表决权的公司股份中的多数，易操纵股东大会通过对其较为有利的决议。
同时随着越来越多的人进入证券市场，这意味着公司公开发行的股份会分散在更多人的手中，因此所谓多数股东并不一定需要真正持有公司股份中50％以上的股份。
在这种情况下，对多数股东权力的行使进行合理制约，并为少数股东提供相应的救济手段还是非常必要的。
在内地的公司法中，有这样一条规定，即当股东大会决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起该违法行为和侵害行为的诉讼。
鉴于决议的通过通常由于得到了多数股东的支持，因此这条规定可以被认为是为少数股东提供的民事救济手段。
但除此之外，内地公司法中少有看到其他对多数股东的权力进行制约的条款。
香港则由许多已成为先例的案例确定了一个原则，即股东也应出于公司利益诚实地作为，并尽量从公司的利益出发行事，而一旦多数股东违反这一原则，通常就被认为是“对少数股东的欺诈”的行为，少数股东即可提出异议，对于这种异议的提出人并没有表决权上的限制。
（六）公司的财务、会计
两地的法律在这方面确立了若干相同的原则，例如财务会计报告的公开原则，财务会计报告须由注册会计师（核数师）制作的原则。
但是也存在着不同，如两地所确定的财务会计制度的基础不同，内地适用的是财政部公布的会计准则，而香港运用的是香港会计师公会发布的《标准会计实务说明》，或国际会计标准委员会发布的《国际会计准则》，两种会计准则在编制方式、计算方法等方面都有所不同。
其次内地确定了法定公积金、公益金提取制，而香港在资本公积金的提取方面没有非常明确的要求。
再次，香港对于核数师的聘用、解聘和离任有很严格的程序要求，并对其权利和职责作了明确的规定，这是内地法律所欠缺的。
（七）公司的合并与分立
两地在这方面的差异主要存在于公司的合并方面，尤其关于以收购方式达成的公司合并，两者差距甚远。
由于香港在这方面的发展较早于内地，其规范的缜密性亦高出一筹。
为了行文上的方便，这方面的内容将限于合并中的收购，并将在下一节中详述。
（八）公司的破产和清算
1.内地的公司法规定公司不能清偿到期债务，可依法宣告破产。
但内地的破产法很不完善，完整的法例只有适用于全民所有制企业的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，除了全民所有制的国有公司以外的所有公司的破产程序仅适用以一审终审的特别程序列明于民事诉讼法的企业法人破产还债程序。
香港则有专门的破产条例对所有公司及个人的破产制定了非常细致的规定。
2.破产程序。
内地破产法规定只有在公司资不抵债时，债权人或债务人才可提出破产申请。
而香港法则规定只要出现其所列的破产行为，债权人或债务人即可提出破产申请，而此破产行为的范围则远远不只资不抵债一种，通常都是债务人为逃避债务而为的带有欺诈性的行为。
此外还可由官方提出刑事破产。
香港破产法在破产程序方面与内地的不同还包括法院签发接管令接管债务人财产；债权人在债务人被宣告
破产后仍可接受后者提出的和解协议和安排方案；附条件的债权不列入破产债权、破产的抵押或担保物亦不列入破产财产；法庭和财政司就破产程序所发各种命令均可上诉等等。
3.债权人的保护：
香港破产法非常注重对债权人的保护，如详细规定了每一种可得到优先受偿的债务，尤其是债务人员的工资、福利甚至包括抚恤金、养老金等等的安排，对于债务人一些处置财产行为的无效规定及对破产犯罪行为的规定等都从不同角度保护债权人的合法权益，而内地则少有此类规定。
4.破产法的差异对香港上市的境内企业的影响。
由于适用法律的不同，首先会造成一些在内地不会被提起破产的行为在香港被提起破产申请。
其次，香港法院就破产申请所签发的接管令可能会对企业的日常经营产生影响。
再次，清偿顺序上的差异及破产债权债务的不同认定，会产生不同的后果。
此外，还有许多矛盾，因此如何适用两地的破产法是一个亟待解决的问题。
以上是对两地公司法各方面进行了简略的分析，对于一些虽规定于公司法中但涉及公司股票发行和交易的内容则将在下一节中详述。
二、两地公司法差异的解决
1.由上文可知，内地和香港在公司法律规范方面存在着许多不同之处，而这些差异对于已经和将要在香港上市的境内公司（以下简称“香港上市的境内公司”）来说是有一定影响的，尤其是在联交所和创业板的上市规则中所包含的对于公司的要求必然将适用于香港上市的境内企业。
有鉴于此，国务院证券委及中国证监会分别于1994年和1995年出台了《关于执行〈到境外上市公司章程必备条款〉的通知》和《到香港上市公司公司章程必备条款》（以下简称“必备条款”），以弥补两地法律间的距离。
2.《必备条款》对于内地公司法的补充和修改在于：
（1）明确了公司普通股股东的权利和义务，增加了保护类别股东的权利的相应内容。
从保护少数股东出发，明确了控股股东及其权利限制，即控股股东是其单独或与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；或可以行使30％或以上的表决或可以控制该表决权的行使；或持有公司发行在外30％或以上的股份；或以其他方式在事实上控制公司。
控股股东在行使其股东权利时，不得因行使表决权在免除董事、监事以公司最大利益为出发点行事的责任，批准董事、监事以任何形式剥夺公司财产或剥夺其他股东的个人权益等问题上作出有损于全体或部分股东的利益的决定。
从而弥补了内地公司法的空白。
这不仅对境内公司到境外上市有指导作用，同时也提出了内地公司立法的一个发展方向。
（2）增加了对于会计师事务所的聘用、解聘、离任的规则，并明确了经聘用的会计师事务所所享有的权利。
同时还规定了公司聘用、解聘和不再续聘会计师事务所由股东大会以普通决议决定，并报国家证券主管部门备案。
作了这样的修改后，已基本符合了联交所的上市规则。
（3）增设了公司董事会秘书并明确了其职责，确定了在香港上市的公司的监事会主席的任免和监事会决议均应经2/3以上监事会成员表决通过。
（4）对于董事、监事、经理和其他高级管理人员（以下统称为“公司高级管理人员”）的任职资格有了更高的要求。
除了公司法原有的规定外，还明确了只有自然人才能担任公司高级管理人员的原则，同时还确定了被有关主管机关裁定违反有关证券法规的规定，且涉及有欺诈或不诚实行为的人，自该裁定作出之日起5年内不得担任公司高级管理人员，因触犯刑法被司法机关立案调查，尚未结案的人和法律、行政法规规定不能担任企业领导的人不得担任公司高级管理人员。
这些要求对于更进一步保护公司和股东的权益大有裨益。
与此同时，《必备条款》也注意到了对于善意第三人的保护，明确表示公司高级管理人员代表公司的行为对善意第三人的有效性，不因其在任职、选举或资格上有任何不合规行为而受影响。
（5）明确公司高级管理人员在履行其职责时，应遵守合理审慎和诚信的原则，同时还明确了他们对公司，对每个股东所负的义务，真正将上述原则落到了实处，而且有些义务并不因该高级管理人员的离职而终止。
在这基础上，再行明确公司高级管理人员不得指使其“相关人”（“相关人”的解释见第2节中的内幕交易中对“关联人士”的说明）为前者因负有诚信原则所不能为之事，这就进一步扩大了公司高级管理人员的义务。
同时还确定了当公司高级管理人员违反了其对公司所负的义务后，公司可采取的补救措施，包括索取因其失职造成的损失的赔偿，撤销公司与之订立的合同或交易及第三人与公司订立的合同或交易（该第三人为善意的除外），追回本应由公司收取的款项，要求退还由该款项产生或可能产生的孳息或采取法律程序裁定该高级管理人员因其违反义务所获得的财产归公司所有。
（6）在公司的财务、会计方面，明确了香港上市的境内公司除按中国会计准则及法规编制公司财务报表外，还应当按国际或上市地即香港的会计准则编制。
而且在《必备条款》中未再提及法定公积金和法定公益金的提取要求，仅说明了资本公积金所包含的内容。
（7）《必备条款》与内地公司法之间还有一个较大的变化在于公司清算时清偿顺序由公司按照实际情况填写，并没有要求适用内地的法定清偿顺序，但破产清算是个例外，因为破产清算事务仍由内地的人民法院执行。
（8）《必备条款》还明确了股东与公司之间、股东与股东之间、股东及公司高级管理人员均可依据公司章程提起诉讼或仲裁，及争端解决办法。
即前述当事人之间基于公司章程，
《公司法》及其他法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张可提交中国国际仲裁中心或香港国际仲裁中心按（证券）仲裁规则仲裁，适用内地的法律；而且提交仲裁的争议或权利主张，应当是全部权利主张或争议的整体；所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人，如果该人的身份为公司或公司的股东或高级管理人员，应当服从仲裁。
这从另一方面确保了公司章程中所明确的股东因公司所享有的权利可得以实现，其对公司所承担的义务及公司高级管理人员对公司及股东所承担的义务亦可得到全面的履行。
以上这些《必备条款》的内容既缩短了内地与香港在公司法上的差异，同时也为今后内地公司法的修改进行了有益的尝试。
第二节内地与香港在证券法上的差异和解决
一、内地与香港在证券法上的差异
（一）证券的含义
内地证券法规定的证券主要指股票和债券，香港证券法规定的证券则包括任何政府、地方政府当局或不论是否为法人的团体的或由后者发行的股份、股额、债券、债权股额、基金、债权证明书或票据，这些证券内的或它们有关的权利、认购权或权益或这些证券的权益证明书、参与证明书、临时或中期证明书、收据、认购或购买这些证券的认购权证及通常被称为证券的文件。
但不包括以下文件：
（1）不公开招股任
何公司的任何股份或债券；
（2）根据合伙商行协议或建议合伙商行协议所产生的任何权益（但设立有限责任合伙商行的除外），除非有证券条例列举的除外情形；（3）证明存储一定款项的任何可转让的收据或其他可转让单据或文件，或根据任何此类收据、单据或文件所产生的任何权利或权益；（4）票据法所指的任何汇票和任何本票；（5）特别规定不可流通或转让的任何债券。
尽管香港法律没有对“证券”一词进行一般概括，但显然其所包含的证券类别远大于内地（仅限于股票和公司债券）的规定。
但目前这个区别对于香港上市的境内公司的影响并不是太大，因为境内公司在境外上市是指境内公司向境外的投资者募集股份，其股票在境外上市，尚未涉及到其他的证券品种。
然后随着中国改革开放的进一步深化，尤其当中国加入世界贸易组织后，金融领域将进一步开放，内地证券市场上的证券品种一定会越来越丰富，必然会对证券的含义进行重新定义。
（二）公开招股和公司上市的要求及程序
根据公司法的有关规定，上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
因此，内地的股份有限公司公开发售股票并不一定意味着其已经上市，可见，公开招股和公司上市在内地代表的是两个阶段，各有不同的要求和程序；但在香港这二者的含义是一致的。
有鉴于此，下文在论述内地有关法律法规时，仍将这二者分开论述。
1.公开招股和公司上市的要求。
（1）正如前文所述香港法律对于公司的设立要求并不高，设立程序也不如内地法律规定得繁琐（见第1节），而内地法律对于公司为设立而公开招募股本和公司成立后发行新股都有不同的要求。
前者包括注册资本的最低限额（1000万元人民币）和发起人认缴股本的最低比例（35％）；后者则对过去的股份发行情况、公司近三年的盈利情况、公司的财务会计报告及预期利润率提出了要求。
（2）两地法律对于公司上市则都有较为复杂和严格的规定。
对于公司的营业年限（至少三年），公众股东在申请上市的证券持有权益，内地要公众持股量达公司股份总数的25％以上，而香港则取公众持券额预计不少于5000万港元和公众持券量占该类别证券占上市最初预计市值的25％中较高者。
公众股东的人数等内容，两地都有规定，只是所定的标准有所不同。
此外，内地法律还对申请上市公司的股本总额（不少于5000万元人民币）、最近三年的盈利状况及公司行为的合法性提出了要求。
而香港法律则对证券上市时的最低市值（股票为1亿元港币），证券持有人名册的存放和登记过户，证券的类型（可自由转让证券），申请上市公司的业务（被认为适合上市），注册成立的公司在香港上市须委任的授权代表，包销商的包销能力等等方面内容加以限定。
（3）香港法律对于上市申请公司的内部监控系统提出了明确的要求。
这部分内容通常称为公司管治，包括指派一名执行董事作为监察主任，就公司符合对之适用的上市规则或其他法例向董事会提供意见并及时有效地对联交所提出的查询予以回答，聘任一名合格的核数师监督账目及财务申报程序；设立两名独立非执行董事；设立多数成员由独立非执行董事组成的审核委员会就所审阅的年报、中期报告及季度报告向董事会提供建议，并督促本公司的财务申报及内部监控程序。
这些对于公司组织机构不同于非上市公司的要求是内地所没有的。
值得注意的是联交所并没有批准上市申请的义务，即使境内公司完全符合上述条件，其上市申请仍有可能被联交所否决。
2.提出申请时须提交的文件。
欲在内地或香港公开招募的股份有限公司都必须制作招股说明书（在香港称为“招股章程”）、认股书、与证券商签订的包销协议或承销协议，如果不是为设立公司而募集股本的公司还应聘请注册会计师，对公司近几年的财务状况进行审计，并制作财务报告及附属明细表。
在内地为设立公司而发行股票时，除了上述文件外还需提交有关政府部门批准公司的文件、经营估算书、发起人的一般资料、代收股款银行的一般资料。
已经成立的股份有限公司发行新股时，则除了上段所述的文件外还需提交公司的营业执照、变更后的公司章程、前一次发行的股份的一般资料。
公司提出上市申请时则应提交上市报告书、股东大会同意公司上市的决议、公司章程、公司的营业执照、最近三年或公
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