关于国际法与国内法的相互地位问题的思考Word格式.docx

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当国际条约与国内法的规定发生冲突时，二元论认为应该适用国内法，而一元论中有分裂为两派，即国内法优先说和国际法优先说，国内法优先说以耶里内克、佐恩、伯格霍姆和奥康奈尔为代表，伯格霍姆认为“国际法是法律，但是，一切法律都出自国家的意志，攻击法的法律效力在于国家意志的自我限制。

”

　　国际法优先说以凯尔森为代表，他认为“国内法和国际法同属于同一法律规范体系，整个法律体系是由高低层次之分的，是一种所谓金字塔式的体系结构。

在金字塔的顶端，是一个被预定的“基础规范”，即“条约必须遵守”。

这是国际法的效力根据，也是整个法律体系的效力根据，因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。

”自然协调论认为“国际法与国内法是协调一致的，一个体系并不高于另一个体系。

”“国际法与国内法的关系归根到底是国家在国内如何执行国际法的问题，即如何履行国际法上的义务。

”这些理论的缺陷早已有学者对此作出质疑，在此不再赘述。

　　一、利益协调论的内涵

　　近年来，以万鄂湘教授为代表的一部分学者在充分吸收以往观点的合理性的基础上，提出了关于这一问题的看法，即“利益协调论”。

他们从“法律旨在调整或协调不同利益冲突”的论据出发，得出“国际法体现、调整国际社会不同主体间的利益关系，国内法体现、调整国内不同主体间的利益关系”的论点，进而得出“国际法与国内法关系的本质是一种利益关系，即国际社会的共同利益和国家自身利益的关系”的结论。

其次，又从“支撑人类社会存在和发展的利益的获取、分配和交换主要在国内社会层面展开”的角度论证了“国内社会利益是人类利益的主体和基础”这一命题。

　　“国际社会利益具有相对独立性”，是说世界上现有国家后有国际社会，因而先有国家利益后有国际社会利益，国际社会利益是在国家利益的基础上产生的，其存在的合理性在于更好地保障国家利益的实现。

这一点无异于人们从原始散居到群居，从单一部落到氏族或从近代民族到建立国家。

从“追求利益是人类进步的动力”的论据出发，得出“政府行为必须以国家利益为导向，政府行为的目标就是实现国家利益的最大化”。

”利益协调论”将国际利益分为三类，即国际社会根本利益、国际社会一般利益和国际社会特殊成员间的利益。

　　对于国际社会的根本利益，也称全人类的根本利益，一般表现为国际法上的强行法，包括公认的国际法基本原则、国际人道主义法和国际人权法则、合作惩治国际犯罪的规则，对于这类规则的适用，“利益协调论”认为其利益具有强制性，因而当国内法的规定与强行法抵触时，国内法无效。

对于国际社会的一般利益，即国际社会成员的共同利益，一般通过以下四种方式协调国际法与国内法的关系：

一是维护一般国际法的普适性和缔约自由;

二是强化国际法中的保留制度;

三是建立国际法退出机制;

四是建立国际法纠纷解决机制。

　　综上可见，国际社会的一般利益具有普适性，倾向于使更多的国家加入条约，但其在形成和分配时不具有强制性，是可选择的或协议性的。

“国际社会的特殊利益是指国际社会特定区域内的成员或国际社会特定成员间通过缔结国际法所结成的利益”它只对缔结它的成员国有效，即对于条约的缔约国而言，如果国内法与条约的规定发生冲突则应适用条约;

对于未缔约条约的国家，适用国内法的规定，条约不具有约束力。

相应的，“利益协调论”也将国家利益分为三类，即国家根本利益、主要利益和次要利益。

　　“如果国际法的宗旨和目的与某一国家的根本利益相一致，改过便会修改或废纸与有关国际法相抵触的国内法，或者积极缔结或加入有关的国际法并加快国内立法来保障有关国际法在国内的实施。

”国家主要利益在协调国际法与国内法的关系时也同样表现出与此相同的两个方面。

　　而国家次要利益在协调时，则主要表现为“当国际核心利益或主要利益与国家次要利益具有同一指向时，国家次要利益让位于国家核心利益活主要利益;

当国家次要利益与国家核心利益或主要利益不具有同一指向性时，国家在维护其核心利益或主要利益的前提下保护其次要利益。

”在实践中这一点主要体现在解释一致原则。

　　对于利益协调论，有以下几点疑问：

第一，是否可以从“法律旨在调整或协调不同的利益冲突”的论据出发得出国际法与国内法关系的本质的结论?

首先，将法律关系的本质归结为一种利益关系本身就将问题简单化了。

诚如万鄂湘教授所言，“利益是社会主体在社会交往中形成的对社会物质财富和精神财富的需要。

利益是法律形成和发展的内在驱动力。

法律则是对利益的确认、界定及分配。

　　但是法律不仅仅是对利益的确定，法律还应包含对价值的估量。

所以国际法与国内法的关系远比一种利益关系复杂，还应受到一些社会的甚至宗教价值的引导。

即使将问题简单化地处理，从利益协调的角度出发，也不能得出国家法与国际法的关系本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的观点，这就好比不能从宪法是调整国家机关之间以及国家机关与公民之间的利益，民法是调整平等主体之间的利益而得出宪法与民法之间的关系本质是一种利益关系，即国家社会的共同利益与公民自身的利益关系一样。

再进一步说，即使承认，国际法与国内法关系的本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的关系，那么既然是国际社会的共同的利益，必然是一国所确认的，也符合该国的自身利益，那么二者在本质上具有一致性，又何来冲突之说呢?

　　第二是“国内社会利益是人类利益主体和基础”这一论断的合理性，虽然“国内社会仍是人类赖以生存和发展的基础”，但是某些国际利益似乎更符合人类利益，例如对人权的保护，对毒品的打击。

而且这一观点是否与“利益协调论”后面所说的当国际根本利益与国家利益有冲突时，应强行适用国际法相矛盾?

第三是强调国际法存在的合理性是旨在维护和扩大国内社会利益，追求利益是人类进步的动力是否构成一些国家以维护本国的国内利益为由而损害国际社会利益或其他国家的国内利益的理论依据?

然而，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。

　　这项原则表明，如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。

所以，“至少有一条原则已得到各国的普遍首肯，即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。

这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立。

”其次，“利益协调论”所说的国际社会的根本利益，笔者更倾向于将其理解为一种社会规范—普适的价值，是人类社会所公认的价值取向。

二、法律规范协调论的提倡

　　近年来，浙江大学法学院李龙教授和武汉大学汪习根教授提出了国际法与国内法关系的法律规范协调论。

二位教授声明，他们“无意创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约归纳不可，便可姑且称之为‘法律规范协调说’”。

　　李龙教授和汪习根教授先是从方法论与本体论的角度对“一元论”、“二元论”、“自然协调论”提出了批驳，接着提出“法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。

”“具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单一规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协。

　　其次，从方式上看，国际法规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，两者互为立法和司法的直接效力渊源，或者互为常设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称作为法律效力的渊源，后者可称作为法律成长的事由。

”李龙与汪习根教授认为，法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准，“无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准——法律价值的良善性。

现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘恶法亦法’的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。

　　良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是‘秩序与正义的综合体’，即当‘法律旨在创设一种正义的社会秩序（iustsocialorder）’时，它才是良法，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。

只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。

　　李龙教授和汪习根教授从评价机制的角度看，认为“良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即‘两害相较取其轻，两利相较取其大’的机理发挥功能。

作用方式主要有三：

①取代。

当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。

国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型。

②更新。

当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理l生，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。

③补漏。

当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。

　　三、对法律规范协调论的思考

　　笔者认为法律规范协调说较好地揭示了当国际法与国内法冲突时两者相互地位的问题，首先它不明确地提出国际法与国内法何者具有优越于他者的地位，而是以法律的良善性为标准择优舍劣，这一点符合良法的标准，体现公序良俗的原则。

法律乃善良及公正之艺术，法律不仅是对利益的估价，更是对良善价值的保护，只有符合善良标准的“良法”才是具有正当性，才应当为人们所遵守。

　　对于“法律规范协调说”，学界也提出了质疑：

第一，对于违反国际法的国内规范仍然具有法律拘束力这一问题，“法律规范协调论”没有给出定论。

笔者认为，按照法律规范协调论的观点，如果违反国际法的国内规范更符合良善的价值，则当然具有拘束力;

如果是国际法更符合良善的价值，则国际法具有拘束力，这一假设是应然上的规范，然而实然上不见得每个国家在国内法违反国际法并且国际法更具有良善价值的基础上选择适用国际法，但这并不影响我们得出上述的结论。

　　第二，对良法是否能发挥协调国际法与国家法的功能提出质疑，如万鄂湘教授所担忧“就像一个人，法律规范系统论虽然塑造了良法健壮的‘躯体’，但是，却没有给它安装‘脑袋’，它如何行动呢?

又如何达成目的呢?

”其实对于一些为国际社会所公认的价值，其良善性是显而易见、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度”而判断正义与非正义的标准在理论层面上可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”。

　　“在社会意义上，该标准‘包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等’，在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。

”所以，虽然法律规范协调说没有给出“谁”应当对一项法律是否是良法作出判断的答案，但至少给出了对是否是良法作出判断的标准，依据这些标准，无论是国家还是国际社会，亦或是个人，都会对是否是良法作出最基本的判断，所以这些担心略显多余。

　　第三，提出“法律规范协调论陷入了自我设计的二力相悖的理论困境中，即一方面它反对其他学派将国际法和国内法区分出优劣，但本身却致力于将二者划分出优劣，并将其整个理论建立在二者的优劣选择之上。

”对于这一点的回应，笔者认为，不能将”法律规范协调论”理解为反对对国际法和国内法作出优劣区分，只是反对其他学派如一元论的国际法优先说、国内法优先说和二元论的国内法优先说这种绝对的、事先不经价值判断的区分优劣，国际法与国内法本身并不涉及孰优孰劣的问题，但是一旦以“良法”为标准，则要依据“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。

　　综上，笔者认为虽然法律规范协调论自身仍存在许多缺陷并有待进一步完善，但它“把法哲学关于善法与恶法价值问题引入到对国际法与国内法关系的讨论，提出用法律善恶的价值标准来评判国内法与国际法的关系”实为一大理论创新，为这一问题的探讨开辟出一条新思路。

“二元论”、“利益协调论”也有其合理的成分，相比之下，“法律协调论”则更能彰显“法律乃善良公正之艺术”这一准则。