合同法复习资料.docx

合同法复习资料.docx

《合同法复习资料.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法复习资料.docx（85页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

合同法复习资料

第一章绪论

第一节合同法的概念

一、我国对合同概念的定义

我国——最狭义合同说。

我国合同立法对合同概念的定义

1、《中华人民共和国民法通则》第85条：

　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第2条：

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

二、合同的特征

１、合同是一种民事法律行为（性质）

２、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；

３、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；

４、合同是当事人各方在平等自愿基础上产生的法律行为。

合同主体包括：

平等的自然人、法人、其他组织。

三、合同法——调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称

第二节合同法的历史发展

一、古代合同法

《汉谟拉比法典》是最早的成文法。

合同主体受到严格地限制；注重合同形式

二、近代合同法

近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以法国民法典中的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。

1、契约自由（订立合同、选择合同对方、决定合同内容、选择订约方式）

2、契约神圣（合同优于法律，约定必须遵守）

三、现代合同法

1、具体人格的登场；2、新的交易形式逐渐普及，新的合同理念陆续诞生3、合同自由受到限制，出现了强制缔约；4、社会责任抬头；5、一般条款作用的增强6、统一化趋势7、劳动法、产品质量法、消费者权益保护法等日增特殊性，形成自己相对独立于完善的体系，最终从民法中分离出去。

四、我国合同立法

发展过程

1、初创阶段（1950--1956）：

广泛运用合同形式固定各种经济关系。

2、曲折的发展阶段（1957--1966）

3、再次被废弃阶段（1966年5月--1976年10月）

4、逐步建立和完善（1976年至今）；1999年3月5日颁布和施行了《中华人民共和国合同法》。

第三节我国合同法的基本原则

一、合同法基本原则的概念：

合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体间合同关系所必须遵循的基本方针和准则，其贯穿于整个合同法律规范之中。

合同法的基本原则也是制定、解释、执行和研究我国合同法的依据和出发点，是合同法的灵魂。

合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。

二、合同法的基本原则

（一）合同自由原则

1、概念

合同自由原则：

当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由

2、合同自由的具体体现

（1）缔结合同的自由；

（2）选择相对人的自由；（3）决定合同内容的自由；（4）变更和解除合同的自由；（5）选择合同方式的自由

3、合同自由原则的限制

（1）规定一些强制性规范；

（2）对合同缔结的限制；（3）诚实信用原则的确立

（二）合同正义原则

1、概念：

对任何人都同样看待，双方的所得与所失应该是对等的，而不考虑其身份地位如何

2、表现

（1）给付与对待给付之间具有等值性（以当事人主观上认为等值为原则，不考虑客观上是否等值——合同自由的基本要求）

（2）风险的合理分配

（3）合理分配其他类型的合同负担

（三）鼓励交易原则

1、具体内容

（1）鼓励交易是促进市场发展所必须

（2）是提高效率，增进社会财富的手段

（3）有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的

2、鼓励交易原则的体现

（1）严格限制无效合同的范围

（2）合同订立制度充分体现了鼓励交易：

如承诺制度中，对要约非实质性的修改的承诺视为合同成立

（3）在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销

（4）严格限制了合同违约解除条件：

根本违约才可以解除

第四节合同的分类

一、合同分类的概念：

主要是指基于一定的标准，将合同划分成不同的类型。

二、合同的类型

（一）典型合同VS非典型合同

1、典型合同：

有名合同，指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。

2、非典型合同：

无名合同，指法律尚未特别规定，也未赋予一定名称的合同。

非典型合同合同的法律适用

（1）纯粹非典型合同的法律适用

（2）合同联立的法律适用（3）混合合同的法律适用

（二）双务合同VS单务合同

区分的意义

1.是否适用同时履行抗辩权不同。

2.在风险的负担上不同3.因一方过错所致合同不能履行的后果不同

（三）有偿合同VS无偿合同

区分的法律意义

（1）责任轻重不同

（2）对当事人行为能力的要求不同（3）对债权人行使撤销权之意义不同（4）有无返还义务不同

（四）诺成合同VS实践合同（五）要式合同VS不要式合同（六）一时的合同VS继续性合同

（七）主合同VS从合同（八）束己合同VS涉他合同（九）实定合同VS射幸合同（十）本约VS预约

第二章合同的订立

第一节合同订立的概念

一、合同订立的概念

合同的订立时是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。

它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。

二、合同订立的意义

1、合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。

2、合同是个动态全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除等，期间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。

只有合同订立才能启动上述环节。

3、合同的订立也是合同法上的责任得以成立的前提。

（1）合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。

（2）合同成立但归于无效或被撤销——缔约过失责任。

（3）合同成立并有效，但当事人违约时——违约责任。

（4）合同成立但未生效，不产生履行义务，不成立违约责任；只要当事人不毁约，缔约过失责任亦不产生。

三、合同成立的要件

（一）合同成立的概念

指订约当事人就合同的主要条款达成合意。

（二）合同成立的要件

1、当事人意思表示须一致：

即合意，这是合同成立的根本要件。

2、缔约人：

合意则须有两个或两个以上的当事人。

3、标的：

当事人的意思表示须以订立合同的为目的。

不以订立合同为目的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。

还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付。

否则，不能成立合同。

第二节订立合同的程序

一、要约

（一）要约的概念

一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出条件，希望对方接受的表示

（二）要约的构成条件

（1）要约是由特定人作出的意思表示

（2）要约必须向相对人作出

（3）必须具有缔结合同的目的

（4）要约内容应当具体确定

（三）要约邀请——是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人缔约的预备行为。

几种典型的要约邀请：

1、寄送的价目表2、拍卖公告、招标公告、招标通知、招股说明书3、商业广告（但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约）4、顾客向商家寄送邮购单、预约单5、小贩沿街叫卖

几种典型的要约：

1、自动售货机2、商品标价陈列3、自选商场的商品；

（四）要约的法律效力

1、要约生效的时间——到达主义（形式上的到达）

（1）信件：

自要约到达受要约人的通讯地址（住所、营业地）时生效。

（2）数据电文：

收件人指定特定系统接受数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

2、对要约人的拘束力：

要约生效，要约人即受到拘束，不得随意撤销或者对要约加以限制、变更、扩张

3、对受要约人拘束力：

（1）取得承诺的权利

（2）依其承诺而成立合同的法律地位

4、存续期间：

（1）定有存续期间：

此期间内承诺有效

（2）未定存续期间：

对话方式的——即时作出承诺

非对话方式——合理期限内到达（要约到达受要约人必需的时间、受要约人考虑接受的时间、承诺发出到达要约人的时间）

（五）要约的撤回（withdraw）和撤销（revoke）

1、撤回：

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

2、撤销：

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

在下述情形下，禁止撤销：

◇要约人确定了承诺期限或者以其他形式（是一个确定的要约、要约人明确表示不撤销要约、要约人坚持

受要约人予以答复、从行为中推定出不可撤销）明示要约不可撤销；

◇受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作

（六）要约的失效

1、要约人依法撤销要约

2、拒绝要约的通知到达要约人；

3、承诺期限届满受要约人未做出承诺；

4、受要约人对要约的内容做出实质性变更。

5、要约人或受要约人死亡

二、承诺

（一）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

要约一经承诺，合同即告成立。

受要约人可以自由决定是否承诺，然而在有些情形下，受要约人有承诺的义务。

（二）承诺的构成要件

1、承诺必须由受要约人向要约人做出；

2、承诺的内容应当与要约的内容一致；

（1）承诺的内容与要约的内容完全相同或者对要约的内容作出非实质性变更。

（2）有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更——实质性变更，构成反要约或新要约。

3、承诺应在要约确定的期限内达到要约人。

要约规定承诺期限的，应当在该期限内到达。

要约没有确定承诺期限的，根据要约的方式确定：

（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺

（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

4、承诺的方式应当符合法律规定或当事人约定

原则上应当以通知方式做出（明示方式），例外情况下可以通过行为做出承诺（默示方式）

（三）承诺生效的时间

根据承诺方式确定：

1、承诺通知到达要约人时生效；

2、承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

（四）承诺的撤回

1、受要约人在承诺生效之前，将承诺收回，使之不生效。

2、撤回承诺应当通知要约人。

3、撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（五）迟延承诺

1、承诺逾期

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

2、逾期承诺

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第三节强制缔约

一、强制缔约的概念

是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务

强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。

1、我国合同法第二百八十九条规定：

从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

2、邮政、电信、电业、煤气、天然气、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求。

二、强制缔约的分类

（一）强制要约VS强制承诺

（二）直接强制缔约VS间接强制缔约

1、直接强制缔约：

法律法规直接规定的强制缔约

（1）公共运输领域

（2）电信企业（3）供电企业（4）供水企业（5）供气、供热企业

（6）医院及医生在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务（7）保险业

2、间接强制缔约：

并非来源于法律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象

（1）建设用地使用权续期场合

（2）商店（3）理发、住宿、餐饮等服务业（4）地役权制度

三、法律效力

成立——当事人之间并不因为存在缔约义务而当然地成立合同

1、在强制缔约的情况下，缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺；

2、关于强制缔约内容，有国家或行业标准的，依该标准确定；无此标准的，按合理的标准确定；

四、拒绝缔约的法律后果

1、在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；强制承诺的情况下，负有义务的一方不履行其义务，构成违约，应承担违约责任

2、相对人需要缔约，责令缔约义务人签订合同又不违现代伦理的情况下，应强制缔约义务人与相对人签订合同。

3、缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约，致使对方以损害，应负损害赔偿责任。

第四节附合缔约（格式合同）

一、附合缔约的概念

指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。

二、格式合同的法律特征

1、格式合同具有广泛性、持久性和细节性；

2、格式合同具有单方事先决定性；

3、格式合同具有不变性；

4、格式合同以书面明示为原则；

5、格式合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。

三、对格式合同的法律要求

1、格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2、应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未以合理的方式提请对方注意，或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明——该条款不能发生效力。

3、消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同

4、格式条款在合同上不属于“异常条款”

四、格式条款的解释

（一）在发生争议时，按照通常情形下会订立该合同的一般人的理解来解释。

（二）作不利于格式条款提供方的解释。

（三）非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。

第五节要约承诺的变异程序

一、交错要约

是指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且对方当事人彼此均不知有要约的现象。

成立时间：

在后的要约到达相对人的时间

二、意思实现

是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无需通知，在相当时期内有可以为承诺的事实时，合同即告成立的现象。

意思实现仍然是属于承诺的一种

构成要件：

1、承诺无需通知2、存在可认为承诺的事实

三、事实缔约

指因一定的实施过程而成立的合同

第三章合同的内容与形式

第一节合同的条款

一、提示性的合同条款

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

二、合同的主要条款

（一）合同的主要条款的概念

是指合同必须具备的条款。

欠缺它，合同就不成立。

它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。

当事人条款和标的条款是主要条款。

（二）主要条款的来源

1、法律直接规定的；2、由合同的类型和性质决定；3、由当事人约定产生。

三、合同的普通条款

合同主要条款以外的条款称为普通条款。

（一）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款；

（二）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，或称为默示条款。

种类：

1、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能；

2、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

3、该条款是合同当事人系列交易的惯有规则；

4、该条款实际上是某种特定的行业规则，即某明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力；

5、直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

第二节合同权利与合同义务

一、合同权利

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。

1、合同债权是请求权；

2、合同债权是给付受领权；

3、合同债权是相对权；

4、合同债权具有平等性；

5、具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

二、合同义务

（一）主给付义务与从给付义务

1、主给付义务

主给付义务又简称为主义务，指的是债所固有、必备，并用也决定债的类型的基本义务。

（1）基于合同性质

（2）基于当事人的合意

2、从给付义务又简称为从义务，指不具有独立的意义，仅具有补助给付义务的功能，其存在目的不在于债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。

（1）基于法律的明文规定而产生，

（2）基于当事人的约定，（3）基于诚实信用原则及补充合同解释而产生。

（二）原给付义务与次给付义务

1、原给付义务——又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。

2、次给付义务——又称为第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务

（2）合同解除时产生的回复原状义务。

（三）附随义务

1、概念

附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。

附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。

2、类型

（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）；

（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）

3、具体内容

我国《合同法》第60条规定¡°当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（1）通知义务

（2）协助义务（3）保密义务（4）其他附随义务（注意义务、保护义务）

4、附随义务与主给付义务的区别

（1）主：

自始确定，并决定合同类型；附：

随着合同关系的发展而不断形成的

（2）主：

构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，可拒绝自己的给付；附：

原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

（3）不履行给付义务，债权人可以解除合同；不履行附随义务，原则上不得解除合同，但可请求损害赔偿。

（4）主：

法定、约定或依合同性质产生；附：

依诚实信用原则产生

（5）主：

独立存在；附：

不独立存在

（四）不真正义务

不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。

如《合同法》第119条第1款规定：

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（五）先、后合同义务

1、先合同义务

所谓先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。

违反它构成缔约过失义务。

2、后合同义务

后合同义务，是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。

违反后合同义务与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任，赔偿相对人的实际损失。

我国《合同法》第九十二条对后合同义务进行了规定：

合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第三节合同的形式

一、口头形式

二、书面形式

三、推定形式

第四章合同的效力

第一节合同的效力概述

一、合同的效力的概念

又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。

二、效力内容

对当事人各方：

1当事人负有适当履行合同的义务

2违约方依法承担违约责任。

3当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务

4当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、双务合同中的抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等

5法律规定的附随义务

对第三人的效力：

1任何第三人不得侵害合同债权

2在合同债权人行使撤销权或代位权涉及第三人

3涉他合同中向第三人履行或由第三人履行的效力

第二节合同生效的要件

一、行为人具有相应的行为能力；

无、限制行为能力人由其法定代理人代为签订，但有例外：

1、可以独立签订纯获益或被免除义务的合同

2、限行能力人可签订与其年龄、智力和精神状况相适应的合同

3、可独立签订日常生活中的格式合同或事实合同（自动售货机、乘坐交通工具、进入游园场所等）

4、签订处分自由财产的合同（学费、旅费等由法定代理人预定使用目的的财产和处分）

5、其他征得法定代理人同意的合同

注：

法人超越经营范围签订的合同并不当然无效，但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外，应认定为有效。

二、意思表示真实；

三、不违反法律或者社会公共利益（包括法律和行政法规；不得违反法律的强制性规定）

四、合同标的须确定和可能。

第三节合同的无效

一、合同无效的概念

所谓无效合同，是指合同虽然已经成立但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。

二、无效合同的分类

1、绝对无效：

合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张（当事人、利害关系人、第三人）

相对无效：

合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则发生效力

2、自始无效：

合同成立之时就存在着无效的原因

嗣后无效：

合同成立时不违反当时的法律规定，后来国家颁行了新法或修正了既有的法律，才使合同违反了强制性规范，归于无效

认定自成立时不发生效力：

合同一直未履行，或即使履行了但相互返还较容易

不认定无效：

已经履行完毕且履行后的状况没有负面影响

二、无效合同的特征

1、合同已经成立。

没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；

2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；

3、合同无效的原因在于其违法性，违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。

三、合同无效的原因

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（在损害国家利益时无效，其余的可撤销）

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的（合同形式合法，但是缔约目的和内容上违法）

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（六）格式条款的免责条款无效；

1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效

2、免除造成对方人身伤害的责任、因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的条款无效。

（七）虚伪表示和与隐匿行为（虚拟表示无效但隐匿行为符合有效要件的，认定有法律效力）

（八）当事人约定合同无效的情形出现

第四节可撤销、可变更的合同

一、可撤销或可变更合同的概念

可撤销或可变更合同，是指当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销或变更的合同。

二、可撤销、可变更合同的特征

1、缔约当事人意思表示不真实

2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销