房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范.docx
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房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范
一、概述：
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二、出让方式取得国有建设用地使用权0
（一）土地使用权出让的含义0
（二）建设用地使用权出让合同应注意事项1
（三）出让方式——招标、拍卖、挂牌、协议3
（四）土地使用权出让的登记4
（五）国有土地使用权的收回4
（六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
5
三、转让方式取得国有建设用地使用权5
（一）项目转让5
（二）股权转让8
（三）项目转让与股权转让的比较9
四、合作开发10
（一）合作开发的基本涵义10
（二）法律风险10
（三）对策13
五、集体建设用地使用权流转15
（一）集体建设用地使用权流转的主体限定15
（二）国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定15
一、概述：
地产项目开发是一个复杂的、长期的系统工程，在此过程中形成了由城市规划部门、国土和房产管理部门、建设主管部门等国家行政部门、建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工总承包单位、分包单位、材料商、银行、业主、物业管理公司等多主体参加的错综复杂的法律关系，任何一个法律环节出现疏忽或失误，都有可能引起不必要的纠纷，甚至严重影响到项目开发的正常进行，直至引发巨大的诉讼案件，导致投资利益的损失或丧失。
纵看房地产项目开发，大致分为四个阶段，分别是：
1、前期土地取得，包括一级土地开发，招标拍卖挂牌取得，通过转让项目公司股权取得，直接转让取得等形式，涉及的有关法律包括土地法，房地产管理法及投资审批、城市规划、国土资源部关于土地取得、转让等法规规章，形成了一个复杂的体系，还包括国家对于土地的各种临时性的整顿文件（如831大限之类），最高法院关于土地纠纷的司法解释等。
2、房地产项目建设阶段，包括建设工程规划的审批，开工许可，工程招投标，建筑工程施工合同管理。
涉及包括建筑法、招投标法在内的施工合同管理、结算法律法规，及最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释。
3、房地产销售阶段，销售广告，销售合同，房屋的验收与交付，包括房地产商与银行签订的担保协议，商品房买卖合同，购房者与银行的借贷合同，与保险公司的保险合同。
4、物业管理阶段，包括业主委员会的成立、议事规则，管理委员会、章程，管理规约，物业管理合同。
包括物权法，物业管理条例在内的法律法规和章程、合同制定。
这四个阶段的关系是，上一个阶段的问题或潜在的纠纷，都是下一个阶段问题的反映，因此如果要避免问题的发生，就要在上一个阶段提前预防。
如，不及时交付房屋，是建设阶段的工期管理问题；不能及时办证，即有建筑施工的管理问题，也有前期开发时土地取得的问题。
业主对小区内物业的权属争议，往往与在销售合同中的约定不明有关系。
土地开发阶段是房地产开发阶段的一个重点，这个阶段涉及的法律法规多，各省市往往也有自己的地方性实施办法，国家经常进行整顿治理，政策风险大，各地方操作不规范，土地取得过程不可预见的因素多，人为的因素多，在项目转让中转让方取得过程的不规范，使土地权利瑕疵多。
建设用地土地使用权的取得：
一是出让方式取得国有建设用地使用权；二是转让方式取得国有建设用地使用权，三是合作开发，四是集体建设用地使用权。
二、出让方式取得国有建设用地使用权
（一）土地使用权出让的含义
1、法律定义
《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：
土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2、定义释义
（1）出让主体的唯一性和受让主体的广泛性
出让方：
国家，具有垄断性。
受让方：
一般主体，个人、法人或者是其他组织。
外商投资欲通过出让方式取得国有土地使用权的必须先行成立“三资企业”。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条：
中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。
（2）土地使用权出让是一种有偿行为。
土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（即土地所有者）支付土地使用权出让金为代价。
（3）土地使用权出让的客体不是土地本身，而是对土地一定期限的使用权
a居住用地七十年
b工业用地五十年
c教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年
d商业、旅游、娱乐用地四十年
e综合或者其他用地五十年
（二）建设用地使用权出让合同应注意事项
1、土地使用权出让合同性质——民事还是行政
我国《民事案由规定》中第77条是“建设用地使用权出让合同纠纷”，即将土地使用权出让合同定性为平等主体之间的民事合同。
但是国有土地使用权出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。
因此这种碰到政府主体的事情，我们还是要通盘考虑一下，要慎重，不能一味强硬的去跟政府去完全讲法。
因为企业不能保证自己一点瑕疵都没有，而且企业跟政府毕竟不是平等的主体，政府是有独立于司法权之外的行政权的，政府抓住企业的瑕疵给予行政决定、行政处罚了，企业会处于很被动的状态。
根据我国法律规定，出让国有建设用地使用权，须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。
在这一系列环节中，每一个环节必须是合法的，如果某一个环节不合法，将会导致该行政许可行为不具有合法性。
前一个环节是后一个环节的前提或基础。
不经过前一个环节或者前一个环节因不合法而被撤销，那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础；如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为，那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。
因此不能绝对的将土地使用权出让合同纠纷归于民事纠纷，在一些情况下，它也属于行政诉讼的受案范围。
更重要的告诉我们最好不要与国土局作对，不要与国家作对。
行政权的自由裁量权是很大的，那么在其行政范围内的自由裁量，法院的干预是非常有限的。
2、出让权限问题
（1）建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：
“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
”不包括省辖市所辖区，也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。
目前我国体制内，设区的市的区一级土地部门都称为分局，不具有独立行使权力的职能，属于受市局委托，而县级土地部门可以独立行使。
开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。
（仅是在2005年8月1日前作为出让方订立了出让合同，且在起诉前得到市、县人民政府土地管理部门追认的才可以有条件的认定有效。
）
（2）拟出让建设用地使用权的批准权限
房地产企业与地方政府签订用地协议时，审查地方政府是否有审批权，是否越权审批是关键。
这里的审批权主体要与出让合同出让方主体是两个概念。
在开发前期与地方政府谈开发建设的时候，政府往往让房地产企业垫付先行拆迁费用或者其他费用，承诺将来这个土地使用权交给房地产企业，这会出现很多问题。
当这个企业资金垫付进去以后，很有可能以后随着中央政府的检查，事情曝光，由于地方政府没有审批权而造成政府以前给你的承诺不能兑现。
因此，在没有实在的得到土地之前并且还有资金投入的情况下，实际了解一下准备投资地块是有哪级政府进行审批是非常关键的，看一下签合同的前提合不合法。
建设用地审批权限的相关规定：
1）一般政策规定
a土地管理法律规定，任何单位和个人搞建设需要用地的，必须依法申请使用国有土地。
b在3种情况下，经批准，可以用集体土地，无需办理土地征收手续：
①农村集体经济组织兴办企业；
②乡镇村公共设施和公益事业建设；
③村民建设住宅。
c商品住宅小区项目，必须使用国有土地，不得占用集体土地。
d土地法设定了农用地转用、土地征收审批两项审批事项
①农用地或未利用地转用审批－－将农用地或未利用地变为建设用地。
即批准改变土地用途。
未利用地转用纳入审批，是继《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号），2006年11月19日修订公布《土地利用年度计划管理办法》部37号令，规定将未利用地转用纳入新增建设用地控制指标、作为土地利用年度计划（指令性）后的结果。
②土地征收审批－－将集体土地变为国有土地。
在通常情况下，两项审批一并办理。
2）具体审批权限
①转用审批和土地征收审批的权限，在国务院和省级政府两级，市、县没有审批权；
②需要征收基本农田的，无论占多少，必须报国务院批；
③建设需要征收基本农田以外的耕地超过35公顷的，国务院批；不足35公顷的，省级政府批；
④征收其他土地超过70公顷的，国务院批；不足70公顷的，省政府批。
⑤国有未利用地只转不征的审批由省级规定（条例）。
（3）“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制
2009年11月1日国土资源部土地利用管理司发布《限制用地项目目录（2006年本增补本）》和《禁止用地项目目录（2006年本增补本）》，其中《限制用地项目目录（2006年本增补本）》规定，商品住宅用地的宗地出让面积，小城市（镇）不超过7公顷（105亩），中等城市不超过14公顷（210亩），大城市不能超过20公顷（300亩）。
宗地出让面积的限制仅限于商品住宅项目用地，对于商业用地、旅游用地、教育用地、科研用地、工业用地等非商品房住宅项目用地，则不受宗地出让面积的限制。
3、土地使用权合同的约定管辖权
去外地进行开发与当地政府签土地出让合同时，开发商为了保护自己的权利，大家关系不错的时候最好约定关于合同产生的纠纷由开发商当地仲裁委员会裁决或者中国国际经济贸易仲裁委员会都行，为什么？
因为一旦产生纠纷，建设用地使用权合同的标的虽是建设用地使用权，但与建设用地密不可分，从“两便”原则出发，一般应根据《民事诉讼法》规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由相关土地所在地人民法院管辖，那么大家都知道，法院也是由当地财政拨款的，你想要公正审理的难度比较大。
但是仲裁没有级别和地域限制，但是必须双方当事人约定，特别是将来涉及执行的时候，外地的执行法官可不管当地政策和态度，也没有政府压力，执行起来也好执行。
4、注意审查出让土地是否有其他的瑕疵。
主要要审查以下几方面
（1）该土地上的房地产是否被抵押；
（2）与土地使用权和地上物有关的税、费出让人是否缴清；（3）该土地上的建筑物以及该土地是否出租给第三人。
5、其他
在合同中应该明确完备地载明转让土地的位置、面积、用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。
（三）出让方式——招标、拍卖、挂牌、协议
1、法律依据：
《城市房地产管理法》第十三条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条和《协议出让国有土地使用权规定》、《物权法》一百三十七条。
2、必须纳入招拍挂出让国有土地范围以及实施程序
（1）范围
1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；
2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；
3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形；
关于招拍挂的政策，2002年5月9日国土资源部签发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（11号文件），叫停沿用多年的协议出让方式，要求自2002年7月1日起，经营性用地必须招拍挂进行交易。
但是此后的执行情况并不好，2004年3月，国土部、监察部联合发文《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，就是所谓的“8.31大限”，阳光地政全面实施。
该通知明确在2004年8月31后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。
该文件还规定，2004年8月31日以后，发展商必须及时缴纳土地出让金，而且如果在两年内不开发，政府可把该土地收回。
之后基本上出让这块就是招拍挂大一统。
（2）程序
1）公布出让计划，确定供地方式；2）编制、确定出让方案；3）地价评估，确定出让底价；4）编制出让文件；5）发布出让公告；6）申请和资格审查；7）招标拍卖挂牌活动实施；8）签订出让合同，公布出让结果；9）核发《建设用地批准书》，交付土地；10）办理土地登记；11）资料归档。
3、协议出让情形及程序
（1）协议出让情形：
1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外的用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；
2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的；
3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准的；
4）出让土地使用权人申请续期，经审查批准的；
5）法律、法规规定可以协议出让的其他情形。
（2）协议出让程序
1）用地者向政府提出取得出让土地使用权的申请；
2）用地申请经同意后，用地者与政府土地管理部门协商确定出让土地的面积、使用年限、出让地价等用地条件，达成一致后，草签土地使用权出让合同；
3）逐级报有审批权的政府批准；
4）签订土地使用权出让合同，交付土地使用权出让金，提供土地；
5）办理土地使用权登记，领取土地使用权证。
（四）土地使用权出让的登记
《物权法》第一百三十九条：
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
这个登记的效力与我们平时接触非常多的房屋买卖登记是一样的。
即是土地使用权出让合同是一个债权行为，土地使用权设定登记是一个物权行为，举个例子解释一下，国土局将地块与A签订了出让合同，之后又与B就同一地块签订了出让合同，B进行了登记，那么B能拿到涉案地块的所有权，A依据有效的出让合同向国土局主张违约。
债权行为是有相对性的，仅对合同相对方产生拘束力。
而物权行为是对世的，所有的其他人都要尊重我的土地使用权，不管有没有签署合同等。
（五）国有土地使用权的收回
1、一般规定
《土地管理法》第58条第1款：
“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（1）为公共利益需要使用土地的；——适当补偿
（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；——适当补偿
（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；——无偿
（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；——无偿
（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的”。
——无偿
2、因闲置而收回
《土地管理法》第37条第1款：
“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。
《城市房地产管理法》第25条：
“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。
超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
（六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
《土地管理法》第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（1）国家机关用地和军事用地；
（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。
三、转让方式取得国有建设用地使用权
转让取得和下面的合作方式参与主体都是市场上的平等主体，不像出让方式中涉及有国家这个特殊主体，大家在权利义务方面更公平一些。
在可操作性上，出让除了适用法律之外，还有很多政策性的规定，除了国家层面的政策性的规定还有地方上的，不可控性更大。
而转让中不管是项目转让还是股权转让，其政策性色彩是比较弱的，更讲法律是如何规定的。
（一）项目转让
1、项目转让的条件
（1）法律规定
《城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
”
③转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。
（2）司法实践
①关于“取得土地使用权证书”
2005年6月最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第九条：
“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
”
②关于“支付全部土地使用权出让金”
最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：
“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。
而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。
”
③关“完成开发投资总额的百分之二十五以上”
最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：
“……本案性质为土地使用权转让合同纠纷。
该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。
合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。
本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。
……关于投资开发问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同的标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。
”该案判决明确“以出让方式取得土地使用权的，只要办理了国有土地使用权证，即具备了进入市场进行依法转让的条件。
”符合此条件，国有土地使用权转让合同即为有效。
而“城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。
”
可以看出，司法实践中审查土地使用权转让合同是否有效，主要是审查是否满足《城市房地产管理法》第三十九条第一款关于是否已经取得土地使用权的审批的规定。
而在做物权变动时则需要达到25%的开发投资总额。
2、一地多卖
建设用地使用权人作为转让方就同一出让建设用地使用权订立多个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均有效履行合同的，按照以下情形分别处理：
（《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条）
（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；
（2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（3）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
（5）未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。
因此，在实务中，开发商作为受让方，为保护自己的合法权益，应当及时办理建设用地使用权变更手续，及时与转让方办理合法占有投资开发土地的手续，严格按照合同约定支付土地转让款。
另外，在转让合同中明确约定何时办理建设用地使用权变更登记手续、未在约定时间内办理承担什么程度的赔偿责任，特别是无法转让时承担的违约责任要大一些，以最大限度地防止“一地多卖”和最大限度地减少发生一地多卖时的损失。
若开发商作为转让方时也应当避免“一地多卖”，以免卷入多方诉讼中，并承担赔偿责任。
3、在建工程转让
在建工程转让是项目转让的常见形态，常见法律问题如下：
（1）已经预售的在建工程是否需要小业主同意？
会否构成在建工程转让的障碍？
根据物权法第20条规定，如果购房人已办理预购的预告登记，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
那么，未经其同意，则不得转让在建工程，至少不能发生转让的物权效力，开发商就过不了户。
如果买房人没有进行预售的预告登记，从合同法角度，在建工程转让非股权转让，履行合同的仍应是原来的公司（合同具有相对性）。
但不动产具有不可替代性，因此原出让人显然无法在转让在建工程后再交付房屋。
那么，可按合同的权利义务转移给第三人的方式处置，但这也需原合同相对人即买房人同意，否则原出让人构成违约。
因此，为避免纠纷，从受让人角度，最好与出让人、购房人达成一个三方意向，明确权利义务如何承担。
（2）在建工程如有抵押，是否需要征得抵押权人同意？
《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
需要征得抵押权人同意，否则无效。
（3）抵押权行使的范围是什么？
行使的范围是土地使用权、在建工程、包括对应房屋。
但难以对抗已出资购买房屋的小业主和在建工程承包人的优先受偿权。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：
人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于
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