行政法与行政诉讼法》参考材料87页.docx
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行政法与行政诉讼法》参考材料87页
第一章行政法概述
第一节行政法的基本概念
明确为什么要有行政法，首先要清楚行政的概念。
行政法上所说的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理。
公共行政是一种国家职能活动，目的在于实现公共利益，所以国家行政机关在其活动中享有许多特权，如命令企业履行一定的义务，对于违反命令者可以给予处罚等，而一般行政则不具有这些手段。
正是由于它们在性质、目的、对象、手段等方面存在着极大的差异，应当分别适用不同的法律。
一、行政
行政有一般行政与国家行政之分。
一般行政是指各种组织（包括机关、团体、单位等）的执行、管理职能。
国家行政是指国家这一特殊组织的执行、管理职能。
行政法学研究的行政，是指国家行政。
国家行政在实际运作中有形式行政和实质行政之分。
形式行政是以行政的主体来界定行政，凡是国家行政机关行使的职能即为行政。
实质行政是以行政的实质内容作定行政的标准，凡是国家机关实施具体的执行、管理行为即为行政。
按照形式行政的标准，立法机关和司法机关对其内部人、财、物的管理不属行政的范畴；按照实质行政的标准，行政机关制定行政法规、行政规章和裁决行政、民事纠纷的行为不属行政的范畴（称为“准立法”和“准司法”）。
行政法学研究的行政，主要是指形式行政。
行政，还有静态行政和动态行政之分。
静态行政是指行使行政职能的机关；动态行政是指行使行政职能的行为。
行政法学研究的行政主要是动态行政。
二、行政关系
行政关系通常是指作为主体的行政机关和法律、法规授权的组织，因行使行政职权或接受法制监督而与外部国家机关、组织、个人发生的各种关系以及各行政主体相互之间，行政机关与所属国家公务员及被委托的组织、个人之间，法律、法规授权的组织与其工作人员之间发生的内部关系。
其基本特征有：
（一）存在双方或双方以上的当事人；
（二）其中必有一方是行政主体或其工作人员；
（三）相应关系是因行政主体行使职权或接受法制监督而发生的。
行政关系根据其发生的领域不同，可以分为外部行政关系和内部行政关系。
外部行政关系指行政主体因行使行政职权和接受行政法制监督而与外部国家机关、个人、组织所发生的关系。
内部行政关系指行政主体内部相互之间的关系，包括上下级行政机关之间，平级行政机关之间，行政机关与所属的公务员之间，行政机关首长与工作人员之间，行政机关与委托行使某种职能的组织、个人之间，以及法律法规授权的组织内部相互之间，法律法规授权组织与其执法人员之间发生的关系。
外部行政关系与内部行政关系比较，前者是基本的行政关系，后者是从属的行政关系。
外部行政关系根据其性质，又可分为行政管理关系和行政法制监督关系。
行政管理关系是指行政主体因对外行使行政管理职能而与作为行政相对人的个人、组织发生的关系。
行政法制监督关系是指行政主体因接受法制监督而与作为监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政监督机关以及社会组织、公民个人而发生的关系。
行政管理关系与行政法制监督关系相比，前者是基本的、第一层级的行政关系，后者是在前者基础上产生的第二层级的行政关系。
三、行政法
行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督，调整行政关系的法律规范系统。
行政法的基本内容包括三大部分：
（一）行政组织法；
（二）行政行为法；
（三）行政法制监督、行政救济、行政责任法。
行政法的这三个部分分别调整着不同的行政关系：
行政组织法主要调整内部行政关系；
行政行为法，主要调整行政管理关系；
行政法制监督、行政救济、行政责任法主要调整行政法制监督关系。
行政法是由大量的各种分散的单行法律文件构成的法律系统，其法律形式包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章等，尤以行政法规和规章为多。
行政法在整体上没有统一、系统的法典。
就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。
行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力承担者的行政组织加以规范。
行政权力的行使表现为行政行为。
行政行为可以改变公民、法人的地位，需要遵循一定的规则和程序。
诸如行政机关应当享有哪些权力，依据这些权力可以采取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确，这些行为规则构成行政法的主要内容。
既然行政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果，有权力必有救济，有权力也必有制约。
一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益，必须提供救济的途径。
通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。
第二节行政法的渊源
一、成文法在行政法法律渊源中的地位
在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。
成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件，不成文法主要是指惯例、判例、解释、原则和学说等。
成文法的特点是明确清晰，易于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。
原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。
但是行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
二、行政法渊源的种类
此外还应当了解的是行政法的渊源。
行政法的渊源有：
（１）宪法；
（２）法律。
指国家最高权力机关制定的规范性文件；
（３）行政机关制定的规范性文件。
主要包括：
国务院依宪法授权制定的行政法规；国务院各部门发布的部门规章；省级政府，省会市政府市和国务院批准的较大的市以及经济特区市政府制定的地方性规章。
（４）地方性法规和自治条例、单行条例。
（５）国际条约、协定和法律解释。
第三节行政法的基本原则
我国行政法的基本原则可以概括为：
责任行政原则、行政合法性原则
和行政合理性原则。
所谓责任行政是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，对自己的行为却不承担责任。
责任行政原则具体包括以下几项内容：
一、行政合法性原则（依法行政原则）
所谓行政合法性原则是指行政机关的活动必须遵守法律。
法律规定了行政机关活动的权限、手段、方式，行政活动都必须以法律为依据，法无明文规定不得为之；严格遵守法律的有关规定，违法者必须承担相应的法律后果。
行政合法性原则的内容：
行政活动只能在法定范围内，依照法律规定进行。
行政机关不能自由地采取行动，只能在法律授权的范围之内采取措施。
法律规定了每个行政机关的组织和权限，行政活动的方式和手段，行政机关只能依据法律规定行事，权限以外的行为是无效的行为。
行政行为必须符合法律规定。
表现为行政行为必须证据充分；不能超越法定权限；必须符合法定程序。
二、行政合理性原则
行政合理性原则指行政行为内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。
可以概括为：
行政行为必须符合法律的目的；具有合理的动机；必须考虑相关的因素；符合公正法则。
三、行政公开原则
行政公开原则在当代行政法中的普遍原则地位，是在行政法实行公众参与行政程序和否定行政秘密的基础上取得的。
行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。
行政公开原则已经在我国行政法中占有重要位置。
无论是行政法总则的立法还是部门行政法的立法中都可以发现将行政公开作为基本原则的规定。
行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决策过程的公开规则，以及关于公众了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。
行政依据的公开，要求行政机关只能执行那些已经公开发布并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据。
第二章行政组织与国家公务员
第一节行政组织法的概述
一、行政主体的概念
行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。
具体是指政府序列中的各机关，如国务院及其部门等。
二、行政组织
行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。
三、行政组织法
行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。
行政组织法的表现形式，一是规定行政组织基本制度和基本职权的行政组织基本法；二是规定具体行政机关组织事项和具体职权的单行法。
（一）行政组织法的基本原则是：
（１）民主集中制原则。
（２）中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。
（３）行政机关的组织建设，实行精简的原则。
（二）行政组织法的基本制度是：
（１）行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度。
（２）行政机关和政府组成人员任期制，它们是关于行政机关更迭期限的基本制度。
（３）民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度。
（４）国家公务员制度，它是我国选拔任用和管理行政机关工作人员的基本制度。
四、行政机关组织法
行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。
按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：
（１）中央行政机关和地方行政机关。
（２）一般行政机关和专门行政机关。
（３）正式行政机关和派出机关与派出机构。
行政机关组织法的主要内容有：
行政机关的性质和组成；
行政机关的职责权限；
行政机关的设置和编制管理；
行政机关的决策制度和工作规则；
行政机关之间的相互关系和监督机制。
第二节中央国家行政机关
一、国务院
中央行政机关，是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。
国务院即中央人民政府，它的法律性质是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
国务院是最重要的国家行政机关，同地方国家行政机关有很大不同。
它可以代表国家处理外交、国防事务，领导全国各级各类行政机关和全国性行政工作。
国务院的组成人员，是总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审议长、秘书长。
国务院的决策制度，是总理负责制，总理全面领导国务院的工作。
国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定。
国务院的职权，分为基本职权、专门职权。
国务院的基本职权，由我国宪法第８９条规定，其中包括发布决定、命令和行政法规，向全国人大提出议案，任免国家工作人员的职权；国务院的专门职权，由单行的法律和全国人大的决议根据需要规定。
有关国家院的组织法，有宪法、国务院组织法、关于国务院职权的单行法律规定等。
二、国务院行政机构
（一）国务院办公厅
国务院办公厅，是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构。
依据国务院组织法的规定，国务院设立办公厅，由国务院秘书长领导。
（二）国务院组成部门
国务院组成部门，是指国务院领导下主管特定国家行政事务的行政机构，依法分别履行国务院基本的行政管理职能。
它包括各部、各委员会、中国人民银行和国家审计署。
国务院组成部门的设立、撤销或者合并，由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定。
国务院组成部门实行部长、主任和署长、行长负责制。
（三）国务院直属机构和国务院办事机构
国务院直属机构，是国务院主管某项专门业务的行政机构，具有独立的行政管理职能。
该类机构的设立、撤销和合并，根据工作需要和精简的原则，由国务院决定。
国务院办事机构，是协助国务院总理办理专门事项的行政机构，不具有独立的行政管理职能。
（四）国务院组成部门管理的国家行政机构
国务院组成部门管理的国家行政机构，是由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能的行政机构。
它的设立、撤销和合并，由国务院决定。
国务院组成部门管理的国家行政机构不是该主管部门的内设司局。
主管国务院组成部门主要通过对它所管理的国家行政机构工作中的重大方针政策、工作部署等事项实施管理，并对国务院负责。
（五）国务院议事协调机构
国务院议事协调机构，是承担国务院行政机构重要业务工作组织协调任务的行政机构。
它的设立、撤销和合并，由国务院决定。
（六）国务院行政机构的职能调整和内设机构
上述国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院决定。
国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。
国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。
国务院行政管理机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。
（七）国务院行政机构的编制管理
国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额的领导职数的管理制度。
国务院行政机构编制的确定，在国务院行政机构设立时进行。
编制方案的内容是，
（１）机构人员定额和人员结构比例；
（２）机构领导职数和司级内设机构领导职数。
国务院行政机构编制的监督检查，由国务院机构编制管理机关，对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况行使监督检查权。
国务院行政机构有义务每年向国务院机构编制管理机构提供其机构设置和编制管理情况的报告。
第三节地方国家行政机关
一、地方行政机关的概念
地方行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。
地方国家行政机关的主要法律特征是：
第一，在地域上是依据行政区划建立；
第二在政治上由行政区域内的地方人民代表机关产生；
第三，在行政体制上是中央人民政府领导下的下级地方行政机关。
地方国家行政机关的性质是：
第一，地方国家行政机关组织上的双重性。
一方面，它是地方各级人民代表大会的执行机关。
另一方面，它又是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，向上一级国家行政机关负责并报告工作；
第二，地方国家行政机关活动内容的执行性。
地方国家行政机关的分类，有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特点行政区行政机关。
普通地方国家行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以外的，按照行政区划由当地各级人民代表机关产生的地方行政机关。
即指省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民政府及其工作部门。
民族自治地方的行政机关，是由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政机关，在性质上它既是民族自治地方人民代表大会的执行机关和行使民族自治权的民族自治机关，又是国家的一级地方行政机关，服从国务院的领导。
民族自治地方有三级，即自治区、自治州和自治县。
因为特别行政区实行不同于我国其他地方的政治制度，这里就不对特别行政区行政机关进行单独讨论。
二、地方国家行政机关的组成和职责权限
省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府分别由省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长和秘书长、厅长、局长、委员会主任等组成。
县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府分别由县长、副县长，市长、副市长，区长、副区长和局长、科长等组成。
地方各级人民代表大会选举省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长。
在本级人大闭会期间，人大常委会可以决定上述副职行政首长的任免，并根据省长、自治区主席、市长、州长、县长和区长的提名，决定本级人民政府秘书长、局长、厅长、主任、科长的任免，报上一级人民政府备案。
民族自治地方人民政府的行政首长由实行区域自治的民族公民担任。
省、自治区、直辖市人民政府的厅、局、委员会等职能部门的设立增加、减少或者合并，由本级亿政府报请国务院批准。
自治州、县，自治县、市、市辖区人民政府的局、科等职能部门的设立、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。
县级以上普通地方人民政府的工作部门主要有：
经济计划、科学、体育、计划生育、财政、公安、民政、司法、监察、文化、卫生、工作、农业、林业、交通、外贸、教育、广播电视等委员会、厅、局（科）。
各地方政府根据本地区行政管理的实际需要，按照有关程序设立其他必要的行政机构。
省、自治区、直辖市人民政府的各工作部门接受本级人民政府的统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导；自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府的各工作部门受本级人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。
普通地方各级人民政府的职权，分为基本职权和专门职权。
前者由宪法和地方组织法规定，专门职权不可能一次性由一部或几部法律文件列举规定，而是由国家立法根据需要分别加以规定。
民族自治地方行政机关享有民族自治权。
（１）管理地方财政的自治权；
（２）管理本地区教育、科学、文化、卫生等行政事务的自治权；
（３）有经国务院批准，依法组织维护本地方社会治安公安部队的职权。
三、地方行政机关的派出机关和派出机构
派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构。
派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。
派出机关有三类：
第一，是省、自治区人民政府设立的派出机关（行政公署）。
设立的主要条件是“在必要的时候”和“经国务院批准”；
第二，是县、自治县的人民政府设立的区公所，设立的主要条件是“在必要的时候”和“经省、自治区、直辖市的人民政府批准”；
第三，是市辖区、不设区的市的人民政府设立的街道办事处，设立的主要条件是“经上一级人民政府批准”。
派出机构，主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权。
部门行政法根据有关行政领域的具体情况对派出机构的设置和职权作出规定。
第四节实施行政职权的非政府组织
行政职权由国家行政机关行使外，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权或行政机关的委托，也可以行使一定的行政职权。
法律、法规授权行使一定行政职权的组织与行政机关一样，也具有行政主体的地位。
行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。
一、法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。
有下述几种：
（１）事业组织；
（２）社会团体；
（３）基层群众性自治组织，如居民委员会和村民委员会；
（４）企业组织。
上述组织因法律法规授权而取得行政主体地位。
被授权组织的法律地位体现在：
（１）在行使法律法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。
（２）以自己的名义行使法律法规所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任；
（３）被授权组织在执行其本身的职能时，不享有行政职权，不具有行政主体的地位。
二、行政机关委托的组织。
行政机关委托的组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家机关的组织。
被授权组织的范围通常也是受行政机关委托行使行政职权的组织的范围。
当法律、法规授权这些组织行使行政职权时，它们即为被授权组织；当法律、法规未授权，而是行政机关委托它们行使一定行政职权时，它们即为被委托的组织。
下述两类组织也经常受行政机关委托行使某些行政职权：
（一）群众性治安保卫组织；
（二）某些私人组织，如饲养户。
第五节国家公务员
一、国家公务员的制度的基本原则的国家公务员的基本义务
（一）国家公务员制度的概念
国家公务员制度，是关于国家管理国家公务员，调整行政职务关系的法律规范的总和。
行政职务关系，是指基于担任国家行政职务执行行政公务而产生的。
国家公务员同国家行政机关之间的权利义务关系。
国家公务员法规定了行政职务关系的产生。
变更和消灭。
（二）国家公务员制度的基本原则
国家公务员制度的基本原则，是公开、平等、竞争和择优。
基本原则的这几个方面，集中地反映了国家公务员制度的核心特征和优点，是区别于其他官员制度的基本标志。
（三）国家公务员的基本权利义务
在基本权利方面，国家公务员享有以下权利：
（１）身份保障权，非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分，国家公务员的身份和职务受法律保障；
（２）执行公务权，获得履行职责所必须的权力；
（３）工资福利权，获得劳动报酬和享受保险、福利待遇；
（４）参加培训权，参加政治理论和业务知识的培训，以适应工作岗位的需要；
（５）批评建议权，对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议。
任何人不得进行压制，不得进行打击报复；
（６）申诉控告权，对有关处分决定，例如降职降薪等处理决定，向有关部门提出申诉，对有关机关和负责人滥用职权违法处理的行为提出控告；
（７）辞职权，可以依照国家公务员法规提出辞职，即由于国家公务员个人的原因提出不再继续担任国家公务员；
（８）宪法和法律规定的其他权利。
在基本义务方面，国家公务员负担以下义务：
（１）遵守宪法、法律和法规；
（２）依照国家法律、法规和政策执行公务；
（３）联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务；
（４）维护国家的安全、荣誉和利益；
（５）忠于职守、勤奋工作，尽职尽责。
服从命令；
（６）保守国家秘密和工作秘密；
（７）克己奉公，不得利用职权谋取私利；
（８）宪法和法律规定的其他义务。
二、对国家公务员的基本管理制度
（一）职位分类
职位分类是进行职位设置，确定职位职责和任职资格条件的人事管理活动。
职位分类是以工作职位需要确定人员任用的人事管理制度，是实行国家公务员制度的基础。
职位分类有以下几个工作环节：
第一，进行职位设置。
各级国家行政机关依照国家有关规定对该行政机关的行政职位进行总体设立和安排。
设置行政职位的基础是该行政机关的职能、机构和编制。
即根据履行职能需要、内设机构的种类、核定的人员定额和领导职数，确定行政职位；
第二，确定职位的职责。
这是职位分类的工作重心。
规定特定行政职位必须要完成的任务、要达到的目标和责任；
第三，确定每个职位的任职资格条件，即规定能够完成职位职责的资格和条件。
（二）国家公务员的录用与任免
国家公务员的录用，是根据法定程序和方法，将符合条件的人员吸收为国家公务员的制度。
录用的主要方式是考试考核。
考试录用遵循公开、平等、竞争和择优的原则。
录用的程序是：
发布招考公告；对报考人员进行资格审查；对审查合格的进行公开考试；对考试合格的进行政治思想、道德品质，工作能力等方面的考核；根据考试、考核结果提出拟录用人员名单，报设区的市以上人民政府人事部门审查批准。
国家公务员的任免，是关于任用或者免除国家公务员职务的制度。
基本任职制度有委任制和聘任制。
国家公务员职务主要实行委任制，部分职务实行聘任制。
委任制是任免机关确定任用人选，以任命方式直接决定其担任行政职务的任用方式。
聘用制是以招聘方式确定人选，以合同方式决定其在一定任期内担任行政职务的任用制度；
任免机关。
国务院和县级以上地方各级人民政府及其工作部门，按照规定的任免权限和程序任免国家公务员。
公务员中的各级人民政府组成人员的产生和任免，依照国家有关法律规定，由国家权力机关选举或者决定；
任职的情形。
主要有以下几种情形：
新录用人员试用期满合格的；从其他机关及企业、事业单位调入国家行政机关任职的；转换职位任职的；晋升或者降低职务的；因其他原因职务发生变化的。
免职的情形。
主要有以下几种情形：
转换职位任职的；晋升或者降低职务的；离职学习期限超过四年的；因健康原因不能坚持正常工作１年以上的；退休的；因其他原因职务发生变化的。
兼职。
国家公务员原则上一人一职，确实因为工作需要，经过任免机关批准。
可以在国家行政机关内兼任一个实职。
国家公务员不得在企业和营利性
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