宪法司法化的误区从宪法司法化的话语悖论看国家转型的宪政悖论下.docx
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宪法司法化的误区从宪法司法化的话语悖论看国家转型的宪政悖论下
宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）
结论
在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”。
不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。
如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或者“市民社会”（civilsociety），那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”（civilsociety）。
从“civilsociety”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。
正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。
所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。
市民社会的逐步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。
国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作，与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。
总之，国家转型就意味着从“全能主义国家”转变为一个自由民主的国家。
当然在本文中，我使用“国家转型”更多的是指政治权力资源的重新分配。
所谓改革一方面意味着社会资源的重新分配，另一方面也意味着政治资源的重新分配。
如果我们将权力不是理解为法律上规定的支配权，而且理解一种在使用中可流动的资本，那么这种权力资源的重新分配不仅体现在法律的变革上，而且体现在权力资本的积累方面。
在国家转型的过程中，我们看到不同国家不断地通过制定法律的方式获得权力资源，尤其体现在行政部门的部门立法和地方政府的立法中，而且更主要地体现在通过权力的不断运用来积累权力资源，在这方面，法院体统的发展是最典型的例子。
从我们上面所分析的国家权力机关和人民法院的之间的对比，就可以看出权力不是简单地写在法律上的语言，而是在实践中运作的形成的力量。
然而，问题依然在于在国家转型的权力资源的重新分配中，不同的国家机关如何获得更多的权力？
固然有许多实践操作的技巧，比如如何利用媒体，如何获得知识分子的支持，如何选择恰当的操作时机等等，但是，我们必须明白在一个现代的国家中，所有的权力都是从人民那里来的，谁获得了人民的支持，谁就可以获得权力，谁表达了人民的心声，谁就可以运用权力。
因此，权力的重新分配意味着争夺民众支持的一个竞争过程，丧失民众的支持必将丧失手中的权力。
当人民的心声无法通过直接选举人民代表来表达的时候，人民只能通过这种司法诉讼这种复杂的方式来表达保护权利的渴望，如果说存在所谓的“司法抢滩”，那也就是司法抢先表达人民大众的保护权利的心声。
而一旦这种权利的时机运作形成一个传统的时候，成文法律对权力的分配必须考虑这种传统，毕竟法律要照顾到权力以及运作的状况，未来究竟哪一个国家机关来行使宪法解释权和违宪审查权，取决于在这个权力还没有使用的时候，哪一个机关首先获得行使这种权力的经验和资本。
因此，英国的议会至上和美国的司法至上固然是人为设计的政治权力分配结构，但是，不可否认这种权力分配的格局是实践中形成的。
即使是通过司法审查确立了司法至上的美国，一旦最高法院趋向保守，而没有积极主动地保护公民权利的时候，那么就自然出现了“把宪法从法院那里拿走”的呼声。
然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体，政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。
而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是分析这种“人民”的构成。
正如在修改《婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制止“包二奶”现象，但是仔细分析就会发现这里的“广大妇女”其实说的是“一部分家庭主妇”。
而这种分析的方法其实就是法律解释学的方法，一种细致的区分概念的方法，一种复杂的分析每一个判断的边界的方法。
因此，法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的方法。
正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：
宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？
我们必须要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。
正是对这类问题的细致分析和解答，法学家知识分子才既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大的代言人，是一个真正独立的知识群体。
法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。
在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。
只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，因为他们不断地在追问一个问题：
这种政治权力的分配是不是合理？
这种政治权力的分配是真正有利于建立一个良好的政府，还是一个不得已的权宜之计？
宪法司法化必须纳入到这样的思考之中，才能从媒体的操作中摆脱出来，变成法学思考的问题。
倘若如此思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。
「注释」
在中国政府管理体制中，“批复”是上级指导下级工作的一种重要方式，不仅上级政府部门采用“批复”来解答和指导下级部门的工作，而且非政府组织（比如行业协会）也采取这种方式，甚至领导个人也采取“批复”或者“批示”的方式来表达自己对所请示的问题的看法或处理意见。
在法院体系中，下级法院在遇到问题的时候，往往以正式“报告”或者“请示”的方式征求最高人民法院（有时候也经常包括上级法院）的意见。
这些问题包括具体法律的理解和适用问题、没有法律规定的新问题、法律规定与地方的具体实际相冲突的问题以及法院在行政管理中出现的问题等等。
对于这些问题，最高人民法院研究之后往往会以“审判委员会”的名义以“法律解释”的方式提出具体处理意见，这种意见就称为“批复”。
尽管从法律程序下讲，这种“法律解释”仅仅应当对于提出该问题的具体案件或者事项具有约束力，但由于这些请示通常都是针对一般性的法律问题，“批复”往往对其他的法院也有相应的约束力，而且由于最高法院的“司法解释”具有类似于法律的规范性效力，因此，最高人民法院的“批复”实际上具有了规范性法律文件的性质。
在这个意义上，“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”（20XX年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过）中主张的“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，不仅适用于齐玉苓案中，而且会适用于以后其他类似的案件中。
《中华人民共和国宪法》（1982年）第四十六条：
“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
”
有关“宪法司法化”讨论的文章参见“公法评论”（）中的“宪法司法化”专辑。
本文中的相关引文如果没有明确注明出处的皆引自该站。
吴兢，“宪法与公民直接对话”，《人民日报》，20XX年9月5日。
还有人认为这“在宪法司法化的历史上不啻为一个里程碑”。
林维，“宪法的生命”，《中国青年报》20XX年9月5日。
有关“刘燕文诉北京大学”的相关讨论，参见《北大法律周刊》（1999年第4卷第3期总15期）的“刘燕文诉北大专题”（:
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///flzk/）。
当然，普通案件中不讨论宪法问题并不意味着这些案件不涉及到宪法问题，问题的关键在于如何从一个普通的司法案件中揭示出其中涉及的或者隐含的宪法问题。
比如，苏力就从“贾桂花诉北京电影制片厂”这以普通的民事案件中揭示出其中所涉及的言论自由这一宪法问题。
参见苏力：
“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，苏力：
《制度是如何形成的》，广州：
中山大学出版社，1999.
关于话语与社会事实之间的关系，参见冯·戴伊克：
《话语心理社会》，施旭，冯冰编译，北京：
中华书局，1993.将话语理解为一种反映性的社会事实的表达，从而通过对司法话语来研究中国司法制度的范例，参见贺卫方：
“通过司法实现社会正义：
对中国法官现状的一个透视”，载夏勇（主编）：
《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995，第209-284页。
关于（与法律话语密切相关的）法律知识作为一种反映性力量和建构性力量的不同看法的讨论，参见吉尔兹：
“地方性知识”，在梁治平（编）：
《法律的文化解释》，北京：
三联书店，1994年。
基于知识/权力的观点，福柯将话语理解为一种权力，一种社会力量，由此，话语不再是简单的语言学中的语说或者言语关系，而是一种重要的权力支配关系，话语就是一种实践，而其他的社会实践，比如社会制度的建构等等反而构成了一种与话语实践相对应的“非话语实践”。
“刘燕文诉北京大学”之所以引起法学家的广泛关注就在于该案中已经隐含地宣布了“正当法律程序”（dueprocessoflaw）的宪法原则，以及司法判决作为先例的约束力的判例法问题。
而齐玉苓案事实上进一步推进了上述宪法问题，尤其是法学家、法官和公共舆论已经触及到的“司法审查”问题。
事实上，我曾经指出随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。
参见强世功：
“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，20XX年2月12日；强世功：
“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，20XX年3月16日。
“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。
[11]概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。
90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：
“中国：
通过法制迈向民主”，《战略与管理》1998年第4期。
事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵。
参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：
“宪法司法化四人谈”（原载《南方周末》）（:
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///）。
陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：
“宪法权利司法化及私法保护”，《法制日报》，20XX年8月19日。
尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟：
“‘宪法司法化’引出的是是非非-宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》，20XX年第11期；沈岿：
“宪法统治时代的开始？
-‘宪法第一案’存疑”，“北大法律信息”（:
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///research/academy/？
lid=2599）。
[12]话语讨论中的“表面共识”主要是指大家在使用同一个概念的时候，表面上说的是同一个东西，但是，彼此用这个概念指称不同的内容，这样尽管讨论在话语层面上依然可以进行下去，但是，彼此并没有形成共识。
在本文中，我所说的“表面共识”就是指大家在讨论“宪法司法化”的时候，无论是赞成还是反对，好像在谈论同一个东西，但其实对这个概念本身所指称的具体法律制度持不同的看法。
[13]参见王磊：
《宪法司法化》，中国政法大学出版社，20XX.
[14]我在这里试图区分“司法审查”和“违宪审查”两个不同的概念。
在英文中，尤其在美国，judicialreview（司法审查）与constitutionalreview（违宪审查）的含义是一致的，“司法审查”就是普通法院宣布与宪法相抵触的法律无效的违宪审查。
但是，有些国家（比如法官）并不是由普通法院来来承担违宪审查职能。
但是，就中国的具体实践而言，我也希望区分个两个概念，由于中国法律规则体系的存在，法院在司法实践中面临的问题不仅仅是法律、法规等与宪法相抵触的问题，而且是规章、法规等等与法律相抵触的问题，而后者在司法实践中尤其严重。
因此，本文中我试图用上述两个概念来区分这两个不同的情形，“司法审查”用来之法院用“上位法”来否定“下位法”无效的问题，尤其是用法律审查行政法规与地方性法规，并宣布后者与前者相抵触的话无效。
而用“违宪审查”专门指根据宪法来宣布立法机构制定的法律无效，在美国这项职能由最高法院来承担，由此，美国所说的司法审查就是违宪审查。
但是在，在其他的国家，比如法国、德国等等，这项职能就有其他的机构而不是普通法院来承担。
至于如何确立我国的违宪审查制度，还需要进一步深入的讨论。
[15]需要指出的是，这种附会往往是新闻媒体的操作，严肃的法学家们不会主张这样的看法，但是，在话语分析中，法学家的在媒体上的言论（不同与法学刊物上写给法律同行的法学论文）与新闻媒体的操作往往是纠缠在一起的。
所以，本文的分析中并不严格区分法学家专业讨论和新闻媒体上的公共言论。
[16]马歇尔：
“马伯里诉麦迪逊”，黎军译，《中外法学》，20XX年，第1期。
个别译文略有改动。
[17]苏力：
“制度是如何形成的”，在苏力，前注6引书。
[18]“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。
立法机构主紧掌握财权，且制定公民权利义务的准则。
与此相反，司法部门即无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确地断言：
司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。
”汉密尔顿等：
《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：
商务印书馆，1997，第七十八篇，页1.
[19]同前注16.
[20]汉密尔顿，前注18引书，第七十八篇，页3.
[21]这个问题最先是由Bickel提出来的，从此以后，美国宪法学说中重要任务之一就是解决这个难题，几乎所有著名的宪法学家都参与了解决这个问题。
参见AlexanderMBickel，TheLeastDangerousBranch：
theSupremeCourtattheBarofPolitics，Indianapolis：
Bobbs-MerillEducationalPub.，1962.
[22]参见考文：
《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。
（引文根据英文翻译）
[23]波斯纳：
《法理学问题》，苏力译，北京：
中国政法大学出版社，1994年。
[24]卡多佐：
《司法过程的性质》，苏力译，北京：
商务印书馆，1998.
[25]JohnChipmanGray，TheNatureandSourcesoftheLaw，Gloucester，Mass.：
PeterSmith，1972.
[26]黄松有法官明确提出不仅在法律没有规定的情况下可以依据情理，就是在法律与情理相冲突的时候，也应当优先考虑情理。
他尤其将这种思想与法律解释和法律使用过程起来，认为“立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能符合社会生活的情理，符合公众所普遍认可的公正要求。
司法审判就是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。
合法的应当是合情理的，这取决于法官怎样去理解法律，如何把握法的价值。
将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。
真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。
”黄松有：
“谈法律适用中的情理”，《人民法院报》，20XX年5月21日。
[27]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。
参见LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，20XXTerm—Foreword：
WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（20XX）。
[28]尽管许多学者都清晰地认识到了这一点，但是，就本文所关注的话语分析而言，该案属于“非话语实践”的层面，因此并不构成本文分析的要点，本文分析的不是这个作为“非话语实践”的案件本身，而是分析学者们围绕这个案件所形成的话语。
[29]黄松有：
“宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，20XX年8月13日。
[30]同上。
[31]同上。
[32]宋春雨：
“齐玉苓案宪法适用的法理思考-受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》。
[33]正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。
”参见“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
[34]所谓宪法司法化，就是“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”，“以宪法的名义保护受教育权”，《中国青年报》20XX年8月15日。
[35]王磊：
“感觉宪法的存在”，（:
s:
///research/lgyd/？
lid=632）。
[36]王磊：
“让老百姓常常宪法甜滋味”，（:
s:
///fxyj/xswc/03/）。
[37]乔新生：
“评一则改变中国宪政的司法解释”（:
s:
///）。
[38]参见张志铭：
“也谈宪法的司法化”（:
s:
///）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：
“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
[]李步云：
“建立违宪审查制度刻不容缓”（:
s:
///）；袁骁乐：
“试论我国违宪审查制度的建构”（:
s:
///
）；费善诚：
“试论我国违宪审查制度的模式选择”（:
s:
///）；季卫东：
“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》20XX年第2期；王禹：
“齐玉苓案所引发的宪法思考”（:
s:
///）。
[40]黄松有，前注18引文。
[41]王磊，前注36引文。
[42]同上。
[43]乔存生，前注37引文。
[44]王禹，前注引文。
[45]季卫东，前注引文。
[46]尽管厄诺斯做了这种区分，但是，他将二者皆归入“宪法司法化”的概念中：
“宪法在司法中的适用包括两种情况：
一是对抽象性的、普遍的法规进行违宪性审查；即通常所说的司法审查。
二是在具体案件中适用宪法规范作出判决。
”事实上，黄松有法官也隐含了这种看法。
参见，黄松有，前注29引文；厄诺斯：
“宪法的司法化及其控制”（:
s:
///）。
[47]维特根斯坦：
《哲学研究》，陈嘉映译，上海：
上海人民出版社，20XX年。
[48]张千帆：
“认真对待宪法”，《法制日报》，20XX年12月2日。
[49]参见江平：
“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
[50]当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注11引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注11引文。
[51]这种狭义的主张构成了法理学中的“法律政策学派”，参见博登海默：
《法理学：
法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。
[52]我这里要区分法理学中的法律实证主义和政治哲学中的法律实证主义。
前者尽管主张法律是主权者的意志，但是，这种主张的主要在于阐明法律规则本身，以便将法律与其他的社会规范区分开来；而政治哲学中的法律实证主义主要阐述这种决定法律的政治力量，这种力量如果不是强者的意志，就是至高无上的主权者的意志，这种主权者或者君主（霍布斯），或者是人民的公意（卢梭），或者是统治阶级的意志（马克思）。
[53]传统的法律解释往往是一种司法技术，但是，随着哲学解释学的理论进入法学界之后，法律解释往往变成了一门理论或者学说。
参见梁治平（编）：
《法律解释问题》，北京：
法律出版社，1998年；梁治平：
“法律的文化解释”，载梁治平（编）：
《法律的文化解释》，北京：
三联书店，1994年。
[54]凯尔森：
《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：
中国大百科全书出版社，1996年。
[55]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：
《法律的概念》，张文显等译，北京：
中国大百科全书出版社，1996年。
[56]在自然法传统中，这种最高的理想被看作是高级法，宪法尽管可以作为高级法的体现，但是，这些高级法本身依然构成对宪法的批判或者监督。
在美国宪法中，这种高级法可以被称为“不成文宪法”，ThomasC.Grey，DoWeHaveanUnwrittenConstitution？
，27StanfordLawReview，703（1975）；ThomasC.Grey，OriginsoftheUnwrittenConstitution：
FundamentalLawinAmericanRevolutionaryThought，30StanfordLawReview.843（1978）；或者被看作是“隐秘的宪法”，GeorgeP.Fletcher，OurSecretConstitution：
HowLincolnRedefinedAmericanDemocracy，OxfordUniversityPress，20XX，或者被看作是“薄宪法”，MarkTushnet，TakingtheConstitutionawayfromCourts，PrincetonUniversityPress，1999.而在马克思主义的学说法，宪法不过是捍卫阶级利益的工具。
[57]凯尔森，前注54引书。
[58]哈特，前注55引书。
[59]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。
GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1-18（20XX）。
[60]黄松有，前注18引文。
[61]童之伟：
前注11引文。
[62]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。
他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决，“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。
”参见沈岿，前注11引文。
[63]当然也有一些例外，北大宪
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