招投标程序瑕疵对施工合同效力的影响.docx
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招投标程序瑕疵对施工合同效力的影响
沈阳绿色家园购物广场有限责任公司与辽宁金帝第二建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷案
原告（反诉被告）：
沈阳绿色家园购物广场有限责任公司，住所地沈阳经济技术开发区沈新路27号。
法定代表人：
张秀静，该公司董事长。
委托代理人：
孙长江，辽宁四洋律师事务所律师。
委托代理人：
李盾，辽宁四洋律师事务所律师。
被告（反诉原告）：
辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市东陵区文翠路56号。
法定代表人：
杨建明，该公司董事长。
委托代理人：
王成，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：
訾立军，男，1965年1月24日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市沈河区杏林街10—2号。
原告（反诉被告）沈阳绿色家园购物广场有限责任公司（以下简称绿色家园公司）与被告（反诉原告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建筑工程施工合同纠纷一案，前由本院作出[2003]沈中民
（2）房初字第143号民事判决。
宣判后，金帝公司不服，提出上诉。
辽宁省高级人民法院作出（2004）辽民一房终字第165号民事裁定，将此案发回本院重审。
本院于2004年8月16日受理此案后，依法另行组成合议庭，由本院审判员董菁担任审判长、代理审判员李方晨主审，审判员马岩参加评议，于2005年1月6日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）绿色家园公司的委托代理人孙长江、李盾，被告（反诉原告）金帝公司的委托代理人王成、訾立军到庭参加诉讼。
证人王成出庭作证并接受了原、被告双方的询问。
本案现已审理终结。
原告（反诉被告）绿色家园公司诉称：
2003年9月17日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告给原告承建坐落于沈阳市沈新东路27号的沈阳绿色家园购物广场A区、B区，工程于2003年9月18日开工，并约定了竣工日期。
双方在合同第十七条第4款约定：
“承包人（被告）为了全面履行合同。
承包人向发包人（原告）提供银行履约保函500万元人民币，该保函必须在合同签订后十五日内提供给发包人，否则本合同无效，承包人赔偿发包人由此造成的经济损失500万元人民币，同时发包人有权与其他承包单位签订合同。
”，合同第六条第2款规定“本合同自发包人收到承包人提供的银行保函时即刻生效。
”合同签订后，被告未按合同约定提供银行履约保函，并在被告申请的宽限期内仍未提供银行保函且工程进度缓慢，严重影响了工程工期。
现原告根据合同法有关规定及双方的约定，请求法院判令与被告解除合同、被告无条件撤离现场并赔偿原告经济损失500万元。
被告（反诉原告）金帝公司辩称：
一、本案原、被告诉争的建设工程施工合同为无效合同，原告无权依该合同主张权利。
1、本案诉争的建筑工程属于依法必须进行招投标的项目，原、被告在签订合同前没有进行招标，因此签订的施工合同无效。
2、由于原告实施的招标、评标、中标行为本身违法，中标无效，无论招投标与签订施工合同的时间先后顺序，原、被告签订的建筑工程施工合同都属于无效合同。
原告招标行为违法首先体现在被告并未交纳投标保证金，因此被告不能进入评标，即使进入也应按废标处理。
其次原告招标没有中标结果且所谓的《中标通知书》自始没有发出，招标应当作废。
另外原告在招标前已经就招标内容与被告谈判并签订了施工合同。
二、即使不考虑招标的因素，由于原、被告签订的建设工程施工合同在生效前已经被双方终止，原告也无权依据该合同主张权利。
根据合同本身约定的内容，该合同属附生效条件的合同，在本案诉讼前该合同所附的生效条件没有成就，因此合同未生效。
同时根据原告在诉状中宣读的在该条件未成就时，约定为否则本合同无效，因此作为一个尚未生效的合同，双方在合同中也明确约定为合同无效，不能成为原告起诉的法律依据。
本案当中原、被告双方在合同内容上对被告是显失公平，确有垫资条款，依据合同法有关规定，该合同属可撤销合同。
三、本案合同无效原告没有损失，被告没有过错，原告主张无事实和法律依据。
综上，被告认为不管是该合同因违法而无效，或者是因所附条件未生效，或者是可撤销，均不能成为原告起诉的法律依据，不能支持原告的诉讼请求。
四、被告未提供500万元银行履约保函系因原告违约在先，将合同约定的花城酒店高装部分擅自转包，且合同约定由被告50%垫资施工，对被告系显失公平，也违反相关法律禁止垫资承包的规定。
另外，按双方招投标文件的规定，如果招标单位要求提供保函，应向施工单位支付人工费的担保，而原告没有提供该担保。
基于以上原因，被告才未提供500万元的保函。
被告（反诉原告）金帝公司反诉称：
反诉人与被反诉人于2003年9月17日签订的工程施工合同系违法无效合同，其法律后果是自始没有任何法律效力。
反诉人已经如期进场并履行了施工义务所必须的前期暂设及现场围护工作，同时还按被反诉人的要求进行了挖孔桩及护壁的施工工作，该施工暂设及挖孔桩施工工作的工作成果，已经直接转化为现场施工的建筑成果。
反诉人因本案争议合同无效所造成的直接经济损失已经实际发生，而被反诉人并没有向反诉人支付任何费用。
而且反诉人为了履行合同采购了大量的钢筋、水泥及其他原材料，并采购和租赁了施工所需的设备、设施，上述原材料、设备、设施被反诉人应当原状返还给反诉人。
综上，请求法院判令被反诉人折价补偿并赔偿反诉人为履行合同所做的前期暂设、现场围护及挖孔桩费用经济损失975,096元，并返还反诉人在施工现场及施工仓库内未使用的原材料、构件及全部设备、设施。
原告（反诉被告）绿色家园公司对反诉辩称：
原告认为被告虽然进行了部分施工，但是与被告提出的相差很远。
原告认为被告施工的工程量所应付的工程款只有287,049.46元，另外有部分设备，其中有临时用电箱、弯曲机等，并没有被告提出的原材料，所有的设备设施也没有被告主张的那么多。
原告同意在原告核定的工程款287,049.46元的范围内给被告，同意在原告清点查明现有的设施设备返还被告，对其它不清楚的事实原告不同意。
原告（反诉被告）绿色家园公司对于自己的主张及对反诉的答辩理由提出如下证据：
1、2003年9月17日原、被告双方签订的建设工程施工合同，约定了双方当事人的权利义务及合同生效的条件和违约责任，证明合同是附条件生效的有效合同，所附条件是由被告交纳500万履约保函；
2、2003年10月1日的会议纪要，证明原告再次督促被告提供银行履约保函，并且被告承诺延迟到2003年10月10日之前500万元到位；
3、2003年10月2日被告给原告的特快专递，就花城酒店改造工程提出些异议；
4、2003年10月7日的复函，证明原告认为被告提出的要求属无理要求，因高装工程不属合同中含的范围，是双方探讨的问题，不应该视为向原告提出已签合同的问题，被告是10月8日签收；
5、2003年10月8日紧急催告，证明原告就办理开工许可证、工程中标书、质量监督申报登记，工程安全监督等手续紧急催告被告，也是杨连成签收的，并且证明被告在履行合同中没有积极尽到自己的义务；
6、2003年10月10日关于被告不能按期提供银行履约保函，证明原告再次督促被告履行义务，提供500万元保函；
7、2003年10月12日会议纪要，证明在原告多次督促下被告一直不履行自己提供500万元保函的义务，多次未兑现；
8、2003年10月14日被告要求撤销建设工程合同的函，证明被告明确表示不能履行合同；
9、2003年10月22日就授权委托书问题作出更正说明，证明原告在积极完缮委托手续；装订时只是笔误，只是表明原告认可陈爱青与被告签订合同并履行合同，事实上合同已经在履行；
10、2003年10月25日要求被告退场的通告，证明原告要求被告无条件退场；
11、2003年10月25日被告拒绝退场的函告，证明被告明确表示自己不能履行合同，不提供500万保函还拒绝退场的事实；
12、2003年8月7日原告与欧海家居有限公司签订的租赁合同，证明签订该合同之后专门为租赁合同来建设被告承包的工程，被告不履行银行保函的违约行为，不积极施工的拖期行为造成原告直接损失1,797,469.20元；
13、2003年8月19日原告与沈阳中国北方花城有限公司签订的合同，证明的问题同证据12一致，只是损失数额不同，达400余万元；
14、《冬季施工增加费预算书》，证明由于被告拖期本来应该能够不采取冬季施工完成的项目，不得不进行冬季施工，增加费用给原告造成的损失是2,079,973.42元；
15、2003年12月30日的《现场物品盘点明细表》，证明现场物品情况及现场被告施工的工程量；
16、2003年9月沈阳绿色家园购物广场招投标全套文件，证明招投标全过程，招投标程序合法、有效。
对于原告（反诉被告）绿色家园公司提出的证据，被告（反诉原告）金帝公司提出如下答辩意见：
对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，合同本身是已成立未生效合同，但工程项目是必须经招投标，不能证明已经过招投标；
对证据2的真实性有异议，对关联性也有异议，会议纪要是属于会议现场人员的记录，不能证明被告参加会议的人员，且参加会议的人员也没有签字，真实性无法证实，也不能证明本案中合同中已经生效，恰恰说明500万保函没支付，合同还没有生效，而且时间按原告所说可推迟到10月10日；
对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，恰恰证明花城酒店改造工程不拨款，被告只垫资50%，而实际原告单方违反合同约定，将花城酒店高装改造工程要求被告全资垫款，被告才提出异议，证明不了被告违反无效合同；
对证据4的真实性无法确认，是否是杨连成签字无法确认，对关联性有异议，原告不否认曲解合同中的约定，将花城酒店的改造分开，人为制造文字游戏，因原告违约在先，导致被告没有提供500万保函，争议已经产生；
对证据5真实性无异议，对关联性有异议，紧急催告证明在10月8日催告函发出之前，本案争议合同的中标手续、中标通知书还没有发出，这份证据恰恰证明本案合同签订在前，中标在后，且中标没有依法发出，是废标；
对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明本案中原告主张合同是有效的，而恰恰证明了合同条件未成就的事实；
对证据7的真实性有异议，是原告单方作出的，后虽有双方签字，但签到簿与本案会议纪要的内容是分开的，原告提供的10月12日的传真函，记载的是2003年10月12日下午三点以传真形式发出的，会议纪要双方在开会商谈，没有必要在同一天下午发出函告；
对证据8的真实性无异议，对证明的问题有异议，已阐明被告立场，合同违反法律、法规，被告要求撤销；
对证据9真实性无异议，对证明的问题有异议，恰恰说明在9月17日签订合同时陈爱青没有被授权签订合同，招标在先，在投标的同时原告的代理人还和其它施工单位磋商合同，授权委托书都错误的装订在与我方签订的合同中，说明中标和投标均在后；
对证据10真实性无异议，对证明的问题有异议，原告无权单方要求解除合同，且原告作为明确诉讼请求向法庭提出，已通告形式通知我方退场属单方违约行为，被告人员在强迫下退场，退场以后发生的损失应该由原告承担；
对证据11的真实性无异议，对证明的问题有异议，被告已经在拒绝退场的函告里阐明立场，明确指出在法院裁定执行之前双方应共同看护好施工材料，如果发生丢损由原告承担责任；
对证据12真实性有异议，完全可以在本次开庭前签订，真实性无法确认，且该合同是未生效的合同，无法证明原告在本次诉讼当中发生的损失，应该拿直接损失的依据；
对证据13真实性有异议，北方花城公司是原告的项目公司，不能直接证明原告的损失，可得利益的损失不是直接损失；
对证据14的真实性无法确认，属原告单方作的预算，证明不了冬季施工是否进行及有无损失，退场是原告勒令退场，并不是我方不履行合同；
对证据15的工作量没有异议，关于用水、用电、门楼、围档的数都对，对购价有异议，对广告牌有异议，现场的设备不全，原材料没有，我方有现场实物照片；
对证据16的真实性无异议，对记载时间有异议，购买标书的时间是2003年9月25日，开标时间是2003年9月28日上午九点，中标通知书记载很明确是经过铁西区招标办备案留存后取得的中标通知，备案留存时间是9月29日，是一次三份复写形成的，在此之前中标通知书没有复写成，无法发出。
被告（反诉原告）金帝公司对于其反诉主张及对原告主张的答辩理由提出如下证据：
1、沈阳市建联建筑工程招投标有限公司为被告及其他投标单位开具的招标文件资料费收据，证明被告取得招标文件日期和实际招标日期，佐证实际招标在签订合同之后；
2、中标通知书共两联，其中一联是留存联，一联是中标人联，证明无效中标通知书产生及备案日期为9月29日，佐证合同签订在前，无效中标在后的事实，合同与招标活动无关；
3、双方签订的建筑工程施工合同，证明合同违法垫资施工内容、合同签订日期、合同内容背离招标文件、合同显失公平以及合同所附条件未成就，合同未生效；
4、原告贴在施工现场的通告和被告向原告发出拒绝退场的函告，证明被告施工人员退场是原告强制所致，被告没有怠于履行无效合同的行为。
原告违反合同在先，要求被告垫资施工，不拨付花城酒店改造工程款并违法二次发包；
5、10月6日收到的函件，证明花城酒店改造要求完全由被告全额垫款施工，原告违反双方合同约定是导致被告没有向原告提供500万保函的原因，且已经有其它单位施工，原告另行非法发包已经是事实，原告在回函中不否认该事实；
6、施工现场被告拍的照片，证明原告对工程二次发包，违反无效合同在先；
7、紧急催告和10月7日原告给我方的复函，证明原告根本违约在先，另行发包更改合同条款，到10月8日时中标手续还没有办，标书未发出来；
8、被告为履行无效合同所作的工作的费用明细表，有现场暂设、围护、挖孔桩和护壁及施工原材料，证明我方为履行合同实际付出的费用总计是975,096元，双方对量无异议，合同中约定的是三级取费，为了节约诉讼时间和成本就没有申请鉴定；
9、暂设、围护、挖孔桩和护壁及施工原材料的实物照片，证明本案被告为履行无效合同作的工作；
10、现场施工图纸六张，证明被告在施工过程中地下有障碍，而且原告已经签字确认，同时可以佐证挖孔桩已经实际发生，证明了实际施工量，在原一审也有确认；
11、王成的证人证言，证明买标书的时间是2003年9月25日和实际开标时间。
对于被告（反诉原告）金帝公司所提供的证据，原告（反诉被告）绿色家园公司提出如下答辩意见：
对证据1的真实性无法确认，不能证明收据就是买标书的时间；
对证据2的真实性无异议，对证明的问题有异议，招投标工程项目很急，招投标中标人确定后双方就签订了合同，积极履行施工手续，由于被告不积极办理这些手续，原告才紧急催告其办理手续，是被告延迟违约造成的；
对证据3的真实性无异议，对证明的问题有异议，开工时间虽然在投标文件写的是9月12日开工，但由于在招投标过程中时间拖延，合同是在9月17日签订，18日开工符合法律规定，不属于对投标文件的实质性变更。
关于项目经理的问题虽然在招投标文件写的是董集军，在合同中写的是王巨声，但在实际施工过程中是董集军。
被告认为陈爱青的委托书表明在磋商不属实，是与被告签订的合同；
对证据4的质证意见同我方的举证意见；
对证据5的真实性无异议，对证明的问题有异议，高装工程与改造工程不是一个工程，当时已经与被告讲明，与施工的合同没有关联性；
对证据6的照片有异议，没有拍照时间，在被告违约之后原告确实将工程又发包给其它单位，证明不了被告的主张；
对证据7的真实性无异议，对证明的问题有异议，不是说原告没给其办，是被告不去办，原告紧急催被告去办，让其交钱，多次催告；
对证据8有异议，以原告举证的明细表为准，数额过高，对被告列明的量没有异议，原告也是按照相应标准计算的，应该以原告确认的为准是287,049.46元；
对证据9我方只认可原一审的数字；
对证据10实际施工量以原告列的两个单为准，对图纸真实性无异议。
对于原告提供的证据1、3、5、6、8、9、10、11、16，被告均表示对其真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；对于原告提供的证据2，因系原告单方做出的会议纪要，被告对该纪要也不认可，且该纪要也无双方当事人的签字确认，故本院对于该会议纪要不予确认；对于原告提供的证据4，原告已经提供了有被告方杨连成签收该答复的收文登记表，被告虽否认收文登记表上杨连成的签字，但是并没有充分的证据支持其主张，故本院对于该份证据的真实性予以确认；对于原告提供的证据7，被告虽然认为签到簿与会议纪要内容是分开的，但是从被告签收原告《关于辽宁金帝第二建筑工程有限公司不能按期提供银行履约保函履行合同严重违约的函告》的时间以及签到簿上的会议时间以及会议纪要的内容来看，三者可以相互印证，故本院对于该份证据的真实性予以确认；对于原告提供的证据12、13，被告虽然对其真实性表示异议，但是并没有证据否定该证据的真实性，且两份证据上均有合同双方的签字盖章确认，故本院对于两份证据均予以确认；对于原告提供的证据14，因系原告单方出具，且无其他证据佐证，不能证明原告主张的事实，故本院不予确认；对于原告提供的证据15，因被告对于该证据中工作量、用水、用电、门楼、围挡的数额没有异议，故本院对该部分予以确认，剩余部分原告无其他证据佐证，本院不予确认。
对于被告提供的证据2、3、4、5、7、10，原告均表示对其真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；对于被告提供的证据1，原告虽表示对其真实性无法确认，但是该发票客观存在，且盖有沈阳市建联建筑工程招投标有限公司地税发票专用章，原告无法提供证据否定其真实性，故本院对该份证据予以确认；对于被告提供的证据6，因该份证据无拍摄时间，也不能显示照片内人物的身份，因此不能直接证明被告所要证明的主张，故对其真实性本院不予确认，但是鉴于原告认可工程又发包给其他单位的事实，故本院对于原告认可的事实予以确认；对于被告提供的证据8，因该份证据系被告单方出具，但是鉴于原告对于所列项目的工程量没有异议，而只是对于具体的金额有异议，故本院对于该份证据中的工作量予以确认，对于具体的金额不予确认；对于被告提供的证据9，因原告不予认可，且该份证据不能直接证明被告的主张，故本院对该份证据不予确认；对于被告提供的证据11，虽然证人王成出庭接受了双方当事人的询问，但是该证人系被告单位工作人员，与被告具有利害关系，而且从2003年9月9日被告出具的投标书可以看出，被告已于此之前收到了原告的招标文件，因此对于该证人的证言，本院不予确认。
根据本院确认的双方当事人提供的证据以及结合原、被告双方的质证意见，本院认定如下事实：
2003年8月原告拟建沈阳绿色家园购物广场并委托沈阳建联建筑工程招投标代理有限公司进行工程招投标工作。
之后沈阳建联建筑工程招投标代理有限公司向沈阳天北建筑安装公司、沈阳华强建设集团有限公司及被告发出招标邀请。
2003年9月9日，被告及其他两家投标公司制作了投标书及投标文件。
2003年9月10日，沈阳绿色家园购物广场工程开标，被告的代表董集军在工程开标揭示上签字。
2003年9月12日，原告及沈阳建联建筑工程招投标代理有限公司发出中标通知书并盖章确认，并于2003年9月29日经招投标管理机构备案，但因被告未交纳中标费等原因，该中标通知书并未送达给被告。
2003年9月17日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，双方约定，被告为原告承建座落于沈阳市沈新东路27号的沈阳绿色家园购物广场A、B区工程，工程承包范围为沈阳绿色家园购物广场A区三层40,800M2、B区二层6,500M2（轻钢结构）、B区五层5,500M2、原花城酒店改造11,500M2及室外配套工程（道路、地下管网、地上构筑物等）。
工程内容为土建、轻钢结构、普通水暖电气、室内外装饰工程及室外配套工程，但特殊专业工程除外。
该工程资金来源为自筹，工程质量标准为优良。
合同估算造价为4,000万元，被告前期垫付工程款2,000万元，垫付款的工程内容为轻钢结构、土建、普通水暖电，但不包括A区外围护结构。
双方还约定工程竣工验收后，双方对前期被告垫付的工程款及总决算进行确认，双方认定后三个月内原告付清被告全部余款。
双方还对各自的权利义务及其他相关事宜进行了约定。
对于合同的生效条件，双方在该合同第六条第2项约定：
“本合同自发包人（原告）收到承包人（被告）提供银行履约保函时即刻生效”。
同时双方还在该合同的第十七条第4项约定：
“承包人为了全面履行合同，承包人向发包人提供银行履约保函500万元人民币，该保函必须在合同签订后15日内提供给发包人，否则本合同无效，承包人赔偿发包人由此造成的经济损失500万元人民币，同时发包人有权与其他承包单位签订合同”。
原、被告各自在该合同上盖章确认。
合同签订后，被告为履行合同于2003年9月18日进入现场，并进行了挖孔桩的施工及暂设、现场围护等前期工作，但并未按照合同约定提供银行履约保函。
双方多次交涉未果，2003年10月14日被告向原告发出《关于撤销建设工程合同的函》，以签订合同程序不合法、合同内容违法及不认可履约保函500万元为由决定撤销双方合同。
同日原告向本院起诉，要求判令解除双方合同、被告无条件撤离现场并赔偿经济损失500万元。
2003年10月25日，原告向被告发出通告，要求被告无条件提出施工现场。
同日被告向原告发出《关于拒绝退场的函告》，表示拒绝退场。
但被告实际于2003年10月25日撤出施工现场。
在本院审理期间，被告提出反诉，要求判令原告给付前期暂设、现场围护及挖孔桩费用975,096.00元及返还材料和设备。
案在本院重审期间，原告提供《绿色家园现场物品盘点明细表》，被告对此表中的工作量、用水、用电、门楼、围挡的数额均无异议，但是对具体的金额及其余部分不予认可。
而对于被告提供的《绿色家园购物广场暂设、现场围护及挖孔桩费用》，原告对于被告列明的工程项目没有异议，但是对于具体的金额不予认可，只同意给付被告前期暂设工程款30,345.00元、围护工程款29,730.00元、挖孔桩工程款243,002.90元。
对于用电、用水的费用7,219元，双方没有异议，原告表示此款其已经向有关部门支付，不同意再向被告支付，被告也承认此款原告已向有关部门交纳。
对于自购部分材料款，原告表示自购部分材料共计7,099元，该部分材料由被告使用，此款应由被告负担。
综合上述各项，原告认可给付被告工程款共计287,049.46元。
对于被告遗留在现场的设备，原告表示有被告的临时用电箱5个（大的1个、小的4个）、切断机1台、弯曲机1台、拉直机1台、塔吊1台（QT315型牡丹江塔机厂产，力矩30TM，含标准节13个、平衡重4块、外套架1个、平衡臂1个、起重臂7节、回转支架1个、塔帽1个、支撑杆4根、拉杆8个、吊钩1个、液压泵1个、吊车用灰斗2个、基础底座1个）、搅拌机1台，同意返还被告。
在审理期间，根据被告的申请，本院向沈阳建联建筑工程招投标代理有限公司曹思武经理了解涉案工程的招投标情况，曹思武经理表示因该工程又进行了第二次招标，故已将第一次招投标的原始材料移交给沈阳市铁西区招投标管理办公室，该公司没有存档。
本院同时又到沈阳市铁西区招投标管理办公室调取本案涉案工程的第一次招投标原始材料，据该办公室主任梁权发介绍，因原、被告双方均书面表示解除合同，故该项目第一次招投标的原始材料没有保存的必要，已经销毁。
而对于该次招投标的中标及开标时间已经记不清楚。
本院另查明，原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司于2003年8月7日、2003年8月19日分别与欧海家居有限公司、沈阳（中国北方花城）有限公司签订租赁合同，将沈阳绿色家园购物广场出租给上述两家公司。
本院认为，
1、关于原、被告之间签订的建筑工程施工合同的效力问题。
该合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
虽然双方当事人在合同中明确约定，该合同自原告收到被告提供的银行履约保函时生效，但是被告未能在约定的期限内向原告提供银行履约保函，而被告的注册资金为6,000万元，其代理人在庭审中也自认“银行应该
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