从司法实践看破坏市场经济秩序罪相关研究报告.docx

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从司法实践看破坏市场经济秩序罪相关研究报告

从司法实践看破坏市场经济秩序罪的相关修改

　　《刑法修正案（七）（草案）》中关于破坏社会主义市场经济秩序罪四个罪名的修改幅度较大。

其中，增加了涵盖金融领域老鼠仓犯罪行为的幕交易、泄露幕信息罪和组织、领导传销组织罪二个新罪，对走私罪新增了犯罪对象，对偷税罪规定了初犯补缴税款可作非犯罪化处理。

此外，对妨害社会管理秩序罪中的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪新增了犯罪主体，因其与洗钱罪密切相关，故一并提及。

现结合司法实践对这五个条文的修订谈谈看法。

　　一、关于走私犯罪

　　《草案》第一条在“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”后增加了“或者国家禁止进出口的其他货物、物品”的表述，在此款法定刑上增加了“拘役”的刑种。

　　1997年刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。

刑法对走私罪的规定总体上是科学合理的，但也有不尽完善之处。

刑法只针对走私国家禁止进出口货物、物品中的文物、黄金、和其他贵重金属、珍贵动物、珍稀植物及其制品等犯罪作了专门规定，并没有涵盖全部禁止进出口物品。

　　海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石。

①根据对外贸易法、货物进出口管理条例、固体废物污染环境防治法等有关法律法规，海关总署及国务院有关部门近年来陆续制定、调整并公布了五批《禁止进口货物目录》和两批《禁止出口货物目录》。

因此，仅针对部分走私对象的规定造成了刑法的不规和相对滞后。

而且，由于禁止进出口物品不涉及关税问题，也无法以走私普通货物、物品罪论处，导致司法实践中处理此类案件出现困难。

　　《草案》完善了刑法对走私罪的规定，具有概括性和规性，适应了惩治走私行为的需要，使司法实践中处理此类案件的困难能够得以顺利解决。

　　二、关于幕交易、泄露幕信息罪

　　本条有两部分修改容：

第一，草案第二条在刑法第一百八十条第一款中增加了“或者建议他人从事上述交易活动”行为方式的表述;第二，在该条中增加一款，对金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定从事相关交易活动，情节严重的，依照幕交易、泄露幕信息罪处罚。

（一）增补“建议他人从事上述交易活动”的理由

　　1999年12月25日实施的刑法修正案对于刑法第一百八十条已经作过修改，把期货买卖中的幕交易行为纳入刑法调整的围，增加了“或者从事与该幕信息有关的期货交易”的表述。

在《草案》中，该款的修改与现有刑法条文相比较，增加了“或者建议他人从事上述交易活动”的表述，将幕交易犯罪的行为方式从幕交易知情人自己买卖涉及幕信息的证券、泄露幕信息扩展到“建议他人从事幕信息交易活动”。

与前两种行为方式相比，“建议他人从事幕信息交易活动”的行为方式更具有隐蔽性。

有观点认为，建议他人从事幕信息交易这种行为与幕信息知情人自己直接买卖涉及幕信息的证券行为一样构成幕交易罪，如果他人明知幕信息，就应以共犯论处。

[1]这种观点尽管符合犯罪构成的理论，但在《草案》规定之前，比照现有刑法条文却不能找到明确的依据。

　　《草案》增加了这一行为方式后，无疑会使幕交易罪在客观方面的表述更加明确，能够加大对幕交易罪的打击力度，更好地保护证券市场的公平竞争秩序，保证其他证券市场参与人的合法权益。

（二）新增惩处“老鼠仓”犯罪的理由

　　1.修改背景。

一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员建老鼠仓谋取非法利益或者转嫁风险、破坏证券市场的公平竞争秩序、破坏金融管理秩序、侵犯其他证券市场参与人的合法权益的行为却不能受到刑法制裁的困境，催生了这一刑事立法的修订。

有媒体报道：

中国证监会于2008年4月21日对基金管理公司从业人员唐建、王黎敏老鼠仓案作出处理决定，在没收其所得并各处罚款50万元外，对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。

这是证券投资基金法实施以来，证监会对基金老鼠仓开出的处罚第一单。

[2]

　　基金行业的老鼠仓是指基金从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低位买人该股票，待用公有资金将股价拉升到高位后，其率先卖出个人仓位进而获利的行为。

老鼠仓并不是基金行业才有，证券公司，商业银行、信托、保险公司等凡是有受托管理他人资产的人员，在从事其职务活动同时，利用自己或者亲属账户来做相同的交易，都可以叫做老鼠仓。

与此同时，在包括基金在的众多代客理财行业，还有利用老鼠仓向他人输送利益的行为，比如同一基金公司公募基金与专户理财之间、券商自营业务与集合理财业务之间均可能存在利益输送。

　　唐建、王黎敏这两起案件中，当事人利用了基金从业人员的身份和职务，在管理从事基金投资运作的过程中，为自己或亲属买卖相同股票，从事与基金份额持有人利益相冲突的活动，严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务，扰乱了证券市场正常交易秩序。

但由于刑法中没有明确针对性条款，二人并未承担刑事责任。

中国证监会提交立法建议，其中一项即是在正在修订的刑法修正案（七）中增加“金融从业人员背信罪”这一罪名，以应对新出现的金融行业老鼠仓状况。

[3]

　　2.修改理由。

证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。

证券投资基金的收益和风险虽然不确定，但其特点决定了其收益要高于债券，而风险小于股票。

在目前广大投资者缺乏安全投资渠道的情况下，众多的基民应运而生。

他们相信股市是机构博弈的战场，专业基金经理会管理好基民委托的资产，让资金在低风险中保值增值，而这也是证券市场管理者大力推动基金业发展的初衷。

但是，老鼠仓也随之产生。

然而，仅靠行政处罚并不足以有效遏制这一行为，现行的刑事法律又不能名正言顺地将“老鼠仓”纳入刑事处罚的围中来。

　　第一，无法适用幕交易罪。

唐建二人是证券从业人员，属幕交易罪的犯罪主体，但幕信息是指为幕人员所知悉的、尚未公开并可能影响证券市场价格的重大信息。

其建老鼠仓所依据的信息并不是刑法第一百八十条规定的幕信息。

　　第二，无法适用操纵证券、期货市场罪。

本罪的主体是一般主体，侵犯的客体是证券、期货交易市场秩序和投资者的利益。

但是本罪的行为方式是法定的。

经过《刑法修正案》和《刑法修正案（六）》的两次修订，取消了操纵证券、期货交易“价格”，“获取不正当利益或者转嫁风险”的行为方式。

只要符合刑法第一百八十二条规定的四种情形，不论是否获利、是否转嫁风险，不论是单独操纵还是联手操纵，达到《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》规定的情节严重的七种情形的，就构成本罪。

而唐建二人建老鼠仓的行为方式与本罪的行为方式是不相符合的。

　　第三，无法适用背信损害上市公司利益罪。

在《刑法修正案（六）》中，立法机关根据当时新出现的上市公司掏空行为，增加了背信损害上市公司利益罪。

但本罪的主体是上市公司的董事、监事和高级管理人员，唐建二人不具备本罪的主体要件。

　　第四，无法适用背信运用受托财产罪。

《刑法修正案（六）》针对券商挪用客户保证金等背信损害委托人利益的行为，增加了背信运用受托财产罪。

唐建二人虽然具备本罪的主体身份，但仍然不具备本罪规定的“擅自运用客户资金或者其委托、信托的财产”的行为方式。

　　《草案》将老鼠仓行为上升至追究刑事责任的高度，无疑有利于规基金、证券行业，保护基民、股民的合法权益，规各方主体的交易行为，从而更好地促进资本市场的健康发展。

《草案》对幕交易罪规定的修改显得非常及时，有重要意义。

　　三、关于偷税罪

　　《草案》第三条对偷税罪作了较大修改：

首先，将偷税手段从“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”修改为“欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”;其次，将偷税数额及比例从“不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上”等表述修改为“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的”规定，取消了具体偷税数额的起刑点规定;第三，增加了一定条件下初犯可被免除刑事责任的规定;第四，“偷税”一词被“逃避缴纳税款”所取代;第五，增加了“单处罚金刑”。

　　1.修改背景。

一是偷税行为的社会危害性出现变化。

偷税的情况十分复杂，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。

改革开放初期，不仅企业偷漏税现象大量存在，走穴演员等高收入者偷逃个人所得税也很普遍，造成了国家税款的大量流失，在当时危害性非常严重。

改革开放30年来，随着我国经济的长期高速发展，偷犯罪的社会危害性变得相对较小。

目前，世界上很多国家在对待逃税问题上一般采取以民事处罚为主的原则。

　　二是宽严相济刑事政策的要求。

有论者指出，一直以来，我们一提刑法修正，好像就是要增设罪名、扩大罪状的管辖面、提高刑罚，但这次刑法修正案（七）的《草案》在这方面出现了一个突破，那就是有缩小罪状的管辖面、减轻刑罚的现象，如对偷税罪，将部分行为非犯罪化。

[4]

　　三是刑法条文本身存在技术性不足。

从刑法条文看，刑法第二百零一条从偷税的具体数额和所占应纳税款比例两方面对偷税罪的定罪量刑标准作了规定，即涉嫌偷税罪必须同时满足偷税数额以及偷税比例两方面的要求。

这样规定具有一定合理性，偷税数额大小反映了偷税行为给国家税款造成实际损失的程度，偷税比例高低反映了偷税行为的危害规模和主观恶性程度。

但这样规定也存在一定的技术不足，在司法实践中，这样的要求往往不能同时实现。

比如，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十，但偷税数额不满一万元或者超过十万元的情形有之，偷税数额占应纳税额的百分之三十以上，但偷税数额没有达到十万元以上的情形有之，这将导致在司法实践中定罪量刑的困难。

　　2.修改理由。

《草案》的修改是科学合理的：

第一，草案规定偷税罪起刑点的取消，将构成偷税罪的具体偷税数额交由最高法院、最高检察院根据司法实践在相关司法解释中制定并调整，特别是将偷税的具体数额和偷税比例两方面对偷税罪定罪量刑标准修改为不规定具体数额只规定偷税比例标准，既完善了立法，又能保证刑法的相对稳定性和规性;第二，采取虚假手段不缴或者少缴税款是偷税罪的本质特征。

刑法规定的偷税罪的具体手段来源于《税收征收管理法》的有关规定。

草案将偷税罪繁琐的犯罪手段表述以“欺骗、隐瞒”加以简要概括，既不影响偷税罪的本质特征，又保证了刑法的规性;

　　第三，初犯在一定条件下的免责条款，较好地体现宽严相济的刑事政策。

打击偷税罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对初犯，经税务机关发现后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，不再作为犯罪追究刑事责任。

这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的围，在维护国家税收利益的同时又对构成偷税罪的行为进行合理限制。

一方面可以鼓励涉嫌偷税的企业和个人主动补缴税款，另一方面也可以降低税务机关的稽查成本。

同时可以使司法实践量的受到行政处罚的偷税案件不必进入刑事司法程序。

刑法条文的“偷税”一词被草案中“逃避缴纳税款”所取代，也意味着立法者认为情节较轻的偷税犯罪社会危害性相对较小。

　　第四，对偷税罪处三年以下有期徒刑的，可以单处罚金刑。

偷税罪是一种经济犯罪，并没有危害社会和公共安全，因此采取经济刑更为合适。

　　四、关于组织、领导传销组织罪

　　当前，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的犯罪活动，严重扰乱社会秩序，严重损害人民群众的利益，严重影响了社会稳定，群众反映十分强烈。

针对传销活动的严重危害性，《草案》第四条增设了组织、领导传销组织罪。

　　我国对传销的打击历时已久。

1998年4月，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。

但是受高额利益的诱惑，传销活动屡禁不止。

　　2005年8月10日，国务院通过《禁止传销条例》和《直销管理条例》。

这两个条例区分了直销和传销不同的概念。

《禁止传销条例》将传销定义为，组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益等行为。

条例还对列举了传销的三种表现形式，即“拉人头”以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为、“团队计酬”以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为以及收取入门费的行为。

　　2001年最高法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。

同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　在司法实践中，除非法经营罪外，对传销活动还有按照集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪定罪的情况。

但由于传销犯罪不完全符合刑法现有罪名的特征，造成办案中适用法律的困难，还有很多案件因为对经营性质认定的分歧而难以惩处，严重影响了打击传销的工作力度与效率。

　　非法经营罪和传销犯罪有很大区别，刑法对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定具有重大的意义，更有利于打击组织传销的涉众型犯罪，更有利于维护社会的和谐稳定。

但《草案》正式实施后，对传销性质的认定，仍将是惩处此类犯罪的难点。

　　《草案》在第一次征求意见时对此条的表述为“违反国家规定，策划、发起、组织或者参与组织传销组织的”，后修改为“组织、领导实施传销行为的组织”。

　　笔者认为，还应该将积极参加传销组织的人员纳入刑法调整围。

因为这些人明知是实施传销行为的组织，或者前期是受蒙蔽的，但明知传销组织性质后因各种因素仍然积极参加成为“二级代理”，危害性比较大，也应受到刑罚处罚。

　　五、关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而以窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。

《草案》第八条对该条新增一款，增加了单位犯罪的规定。

　　本罪虽归为妨害社会管理秩序罪一章，但与破坏社会主义市场经济秩序罪中第一百九十一条的洗钱罪相对应，被称为一般洗钱罪。

中国人民银行提出，这类犯罪有些是单位实施的，建议增加单位犯本罪的规定，以进一步完善刑法的反洗钱措施。

实际上，将单位增加为洗钱罪的犯罪主体，也是将中国吸收为成员国的金融行动特别工作组（FATF）这一国际组织的要求。

　　对于单位实施的刑法第三百一十二条的洗钱行为，因为刑法没有规定单位犯罪，一直无法追究单位的刑事责任。

增加单位作为洗钱犯罪的主体，无疑会进一步完善刑法对洗钱罪的规定。

而FATF主要成员国一直认为我国在洗钱犯罪的立法方面过于缓慢，立法缺陷没有得到及时弥补。

《草案》的这一修改，将会缓解我国在改进洗钱罪立法方面面临的国际压力。

　　注释：

　　①参见适时2008年8月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上所作《关于〈中华人民国刑法修正案（七）（草案）的说明〉》。

　　注释:

　　【参考文献】

　　[1]鲜铁可.金融犯罪的定罪与量刑[M].：

人民法院，1999.325.

　　[2]晓辉.俊洁.中国证监会开出基金老鼠仓处罚第一单[N].证券报，2008-4-22.

　　[3]陆媛.两老鼠仓详情曝光证监会建议修订刑法[N].第一财经日报，2008-4-22.

　　[4]仁文.认真对待刑法修订[N].学习时报，2008-10-6.

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