二建法规重难点总结.docx

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二建法规重难点总结

二建法规重难点总结

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2Z208000解决建设工程纠纷法律制度

　　2Z208010纠纷主要种类和法律解决途径

　　一、建设工程纠纷的主要种类

　　民事纠纷和行政纠纷

　　1.民事纠纷--民与民

（1）民事纠纷的分类：

财产（合同纠纷、损害赔偿纠纷）、人身（名誉权纠纷、继承权纠纷）

（2）民事纠纷的特点：

主体法律平等、权利义务争议、可处分性（财产）

　　合同纠纷、侵权纠纷最为普遍和重要的民事纠纷

　　2.行政纠纷---官与官、官与民

（1）行政纠纷的特征：

从属法律性、一定裁量性、单方意志性、强制性、无偿为原则

（2）行政机关的行政行为种类：

行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决

　　二、民事纠纷的法律解决途径

　　主要途径有：

和解、调解、仲裁、诉讼、争议评审机制（新方式）

　　1.和解：

民与民的自愿互谅，无须第三方介入，可以在民事纠纷的任何阶段进行

　　诉讼阶段：

和解--撤回起诉、中止诉讼---法庭制作调解书

　　仲裁阶段：

和解--裁决书或调解书

　　和解后，不具有强制执行力，一方不履行，按照和解协议承担违约责任，不能直接申请法院强制执行

　　2.调解：

第三方介入

　　主要方式：

人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解、专业机构调解

　　3.仲裁：

一裁终局制度，仲裁裁决不能上诉，生效的仲裁裁决书和调解书，有权向人民法院申请强制执行

（1）根据达成的协议，自愿将纠纷提交中立第三方作出裁决

（2）没有仲裁协议，不能启动仲裁程序

　　（3）限于民商事仲裁，对于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁

　　（4）仲裁具有的特点：

自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、执行的强制性和广泛性

　　4.诉讼：

法院审理、裁判、执行

　　原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人

（1）民事诉讼的特点：

公权性、程序性、强制性、

　　公权性：

人民法院代表国家意志行使审判权

　　程序性：

诉讼三个阶段（一审、二审、执行程序）

　　三、行政纠纷的法律解决途径

　　行政复议、行政诉讼

　　1.行政复议：

向法定行政复议机关申请民与官

（1）行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，请求法定行政复议机关审查行政行为的合法性、适当性

（2）行政复议的特点：

行政机关侵犯合法权益、作出行政决定之后提出、向法定行政复议机关申请、书面审查为主，不调解为原则

　　（3）不服复议决定，仍可诉讼

　　2.行政诉讼：

向法院申请民与官

（1）行政诉讼的特点：

法院解决争议、监督行政机关依法行政、被告只能是行政机关、

2Z208020民事诉讼制度

　　一、民事诉讼的法院管辖

　　1.管辖：

法院之间受理第一审民事案件的分工和权限

（1）级别管辖：

根据案件的性质、影响、诉讼标的的金额确定级别管辖（基层人民法院、中级、高级、最高级）

（2）地域管辖：

　　¤一般地域管辖：

”原告就被告“--被告住所地作为确定管辖的标准

　　¤特殊地域管辖：

　　合同纠纷：

由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同履行地主要指合同标的的交付地点

　　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地

　　¤专属管辖：

法律规定的

　　不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷

　　¤协议管辖：

书面约定案件管辖范围

　　适用于合同纠纷、其他财产权益纠纷，其他财产权益纠纷包括：

物权、知识产权中的财产权

　　书面协议选择：

被告住所地、原告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地、与争议有实际联系的地点

　　不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定

　　施工合同纠纷适用于一般地域管辖、协议管辖、不适用于专属管辖

　　地域管辖：

被告住所地、合同履行地人民法院管辖

　　协议管辖：

发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地范围内，人民法院管辖

　　（3）移送管辖和指定管辖

　　移送管辖：

无管辖权，不属于本院管辖，移送到有管辖权的法院，受送法院如认为不属于管辖范围，不得再自行移送，要报请上级人民法院

　　指定管辖：

有管辖权，但特殊原因，不能行使，报请上级指定。

如有管辖争议，协商，协商不成报请共同上级

　　（4）管辖权转移：

上级有权审理下级的第一审民事案件。

上级对下级，无管辖权变有管辖权

　　（5）管辖权异议：

当事人向受诉人民法院主张该法院无权管辖，在提交答辩状期间提出，受诉人民法院受理异议之日起15日内作出裁定

　　二、民事诉讼当事人和代理人

　　1.诉讼代理中，最常见的是委托诉讼代理人

　　诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉，必须由委托人的特别授权

　　授权委托书仅写”全权代理“而无具体授权情形的，不能认定为诉讼代理已获特别授权

　　三、民事诉讼的证据和诉讼时效

　　1.民事诉讼的证据

（1）证据的种类：

陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证言、鉴定意见、勘验笔录

（2）证据的保全

　　证据可能灭世或以后难以取得情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或有管辖权人民法院申请保全证据

　　申请证据保全，需要提供担保

　　（3）证据的应用

　　证据应用的内容：

证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准

　　¤举证时限（有效举证期限）

　　一审普通程序审理民事案件，人民法院指定当事人举证的时限不得少于30日，人民法院征得双方同意后，可以少于30日

　　简易程序审理案件，人民法院指定的举证期限可以少于30日

　　¤质证：

当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，进行质疑、说明、辩驳

　　证人的质证：

出庭作证，不得旁听法庭审理，审判人员和当事人可以对证人询问

　　鉴定人的质证：

出庭接受当事人质询，

　　经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问

　　¤认证：

证据的审核认定法院审查判断

　　审核认定的规则：

　　对单一证据的审核认定：

证据与案件的关联程度，各证据之间的联系综合审查判断

　　不能作为或不能单独作为认定案件事实依据的证据：

非法的、瑕疵证据

　　可以作为认定案件事实依据的证据

　　数个证据对同一事实的证明力

　　2.民事诉讼时效

（1）法定时效期间，未向法院提起诉讼，依据法律规定消灭其胜诉权的制度

　　超过诉讼时效期间起诉，如果符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院仍然应当受理

　　超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制;超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持

　　当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题阐明和主动适用诉讼时效进行裁判

（2）不适用诉讼时效的情形

　　可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但如下债权请求权不予支持：

存款、债券、投资关系产生的出资请求权、其他

　　（3）诉讼时效的种类

　　普通诉讼时效：

2年

　　短期诉讼时效：

1年，身体受伤害赔偿的、拒付租金

　　特殊诉讼时效：

国家货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年，海上货物运输为1年

　　权利的最长保护期限：

实际侵害超过20年的，不予保护

　　（4）诉讼时效期间：

从知道或应当知道权利被侵害起计算

　　（5）诉讼时效的中止和中断

　　中止：

老天造成、客观、外界的原因;诉讼时效期间的最后6个月内，诉讼时效期间继续计算

　　中断：

当事人行为造成的，提起诉讼、提出要求或同意履行义务而中断，中断后，诉讼时效期间重新计算

　　四、民事诉讼审判和执行程序

　　审判程序：

一审程序、二审程序、审判监督程序

（一）审判程序

　　1.一审程序：

起诉--受理---开庭审理---简易程序

　　普通程序：

立案之日6个月内审结

　　简易程序：

立案之日3个月内审结

　　受理：

符合起诉条件的，7日内立案

　　简易程序：

标的额为各省市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审

　　2.二审程序：

上诉程序、终审程序

　　上诉期间：

不服一审判决的，在判决书送达之日15日内向上一级人民法院提起上诉;不服第一审裁定的，在裁定书送达之日起10日内向上一级提起上诉

　　上诉状：

通过原审法院提出;直接向第二审法院上诉的，二审法院5日内将上诉状移交原审人民法院

　　3.审判监督程序：

再审程序---翻案

（1）有审判监督权限的法定机关或当事人申请，人民法院对判决、裁定、调解书再次审理的程序

（2）人民法院提起再审程序：

必须是判决有错误，裁定中止原判决的执行

　　（3）当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

人民法院收到再审申请书3个月内审查

　　（4）申请再审的时间：

翻案时效

　　在判决、裁定生效后6个月内提出申请再审，不适用中止、中断和延长的规定

　　（5）人民检察院的抗诉

（二）民事诉讼执行程序

　　审判程序是产生裁决书的过程，执行程序是实现裁决书内容的过程

　　1.执行程序的概念：

人民法院执行机构依法采取强制措施

　　2.执行根据

　　是当事人申请执行、人民法院移交执行、人民法院采取强制措施的依据

　　执行根据的主要内容：

（1）人民法院制作的民事判决书、裁定书、生效的调解书等

（2）人民法院作出的刑事判决书、裁定书

　　（3）仲裁机构制作的生效仲裁裁决书、仲裁调解书

　　（4）公正机构作出的公证债权文书

　　（5）人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定

　　（6）支付令

　　3.执行管辖：

财产部分，由被执行的财产所在地人民法院执行;其他的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行

　　4.执行程序

　　执行申请---执行开始---向上一级人民法院申请执行（申请执行书6个月内未执行的，可以申请）