知识产权基础理论.docx
《知识产权基础理论.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《知识产权基础理论.docx（23页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
知识产权基础理论
第一讲知识产权概念和分类
当前讲授
讲授重点：
TRIPS协定中的知识产权
创造性智力成果权和商业标记权
讲授难点：
商业标记权
一、知识产权的概念
选择：
以下哪些选项属于企业知识产权管理的范畴？
A企业专利研发；B企业商标转让；C企业商业秘密管理；D企业劳动合同管理。
答案：
ABC
（一）“知识产权”术语简介
1.术语由来
据学者考证，广泛使用“知识产权”术语是在1967年世界知识产权组织成立后出现的。
2.术语翻译
知识产权与IntellectualProperty/IntellectualPropertyRights.
（二）“知识产权”概念的界定
1.概念说明
知识产权，是指民事主体依法对创造性智力成果和商业标记等享有的排他、支配的权利。
2.概念理解
（1）知识产权的主体是民事主体。
民事主体，为享有民事权利能力的人，包括自然人、法人和其他组织。
知识产权主体资格不受民事行为能力的限制。
（2）知识产权的客体是知识产品，即创造性智力成果和商业标记等知识、标记和信息。
物权客体，为物；债权客体，为行为。
（3）知识产权具有对世权和支配权的属性。
对世权，义务主体为除权利人之外的任何人；支配权，权利人以自己之单方行为即可行使权利。
（4）知识产权在权利的创设上采法定主义，即知识产权非依法律规定或确认，不得自由创设其种类和内容。
（三）知识产权的范围
1.《建立世界知识产权组织公约》
根据《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定，知识产权包括：
（1）关于文学、艺术和科学作品的权利；
（2）关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；
（3）关于人类的一切领域内的发明的权利；
（4）关于科学发现的权利；
（5）关于工业品外观设计的权利；
（6）关于商品商标、服务商标、厂商名称和其他商业标记有关的权利；
（7）与防止不正当竞争有关的权利；
（8）一切来自工业、科学、文学或艺术领域内的智力创造活动所产生的权利。
2.《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称为TRIPS协定）
根据TRIPS协定第1.2条：
就本协定而言，“知识产权”一词指作为第二部分第1节至第7节主题的所有类别的知识产权。
（1）版权与相关权利（各成员应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定）；
（2）商标（任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。
此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件）；
（3）地理标志（“地理标识”指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源）；
（4）工业设计（各成员应对新的或原创性的独立创造的工业设计提供保护。
各成员可规定，如工业设计不能显著区别于已知的设计或己知设计特征的组合，则不属新的或原创性设计。
各成员可规定该保护不应延伸至主要出于技术或功能上的考虑而进行的设计）；
（5）专利（专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用）；
（6）集成电路布图设计；
（7）对未披露信息的保护（在保证针对《巴黎公约》（1967）第10条之二规定的不公平竞争而采取有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。
第2款：
（a）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（b）因属秘密而具有商业价值；并且（c）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。
第3款：
各成员如要求，作为批准销售使用新型化学个体制造的药品或农业化学物质产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的试验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用）；
（8）对协议许可中限制竞争行为的控制。
二、知识产权的分类
（一）文学产权与工业产权
1.分类
依据对知识产品的消费方式进行划分：
用于精神消费的知识产品所对应的权利是文学产权，典型代表为著作权；用于物质消费的知识产品所对应的权利是工业产权，包括专利权和商标权。
2.工业版权
工业版权的特点：
受保护对象必须具有新颖性（专利法要求）和独创性（著作权法要求）；实施工业产权法中的注册保护制和较短保护期；专有权人主要享有著作权法中的复制权和发行权，但没有著作权主体的广泛权利。
典型代表为集成电路布图权。
（二）创造性智力成果权与商业标记权
1.分类
依据知识产权的价值渊源进行划分：
权利的价值直接来源于智力成果本身的利用，是创造性智力成果权，包括著作权和专利权；权利的价值主要直接来源于权利主体的商业信誉（即后续活动所产生的价值的），是商业标记权，包括商标权。
2.商业标记权对注册商标有效期的影响
（1）注册商标有效期的说明；
（2）注册商标的续展次数无限制；
（3）如果对注册商标予以有限期的保护，其不良影响的说明：
强制企业定期更换识别标志，不当增加了竞争成本。
第二讲知识产权的性质分析
当前讲授
讲授重点：
知识产权的私权属性
知识产权的财产权属性
讲授难点：
意思自治原则在知识产权领域内的适用
一、知识产权的私权属性
（一）国内外的认识
1.TRIPS协定
Intellectualpropertyrightsareprivaterights.知识产权属私权。
2.我国学术界
知识产权属于民事权利。
民事权利根据权利客体不同，可以分为物权、债权和知识产权。
（二）知识产权私权属性的意义
1.任意性规范
TRIPS协定宣告知识产权属私权，一方面揭示了知识产权权利性质的争论，另一方面也说明了任意性规范在知识产权法中的实际存在。
2.意思自治原则
意思自治原则在知识产权领域内中的适用。
（三）规范的实证分析
1.《专利法》
授予专利权的条件、专利的申请、专利申请的审查和批准、专利权的期限、终止和无效、专利实施的强制许可、专利权的保护。
任意性规范的适用：
专利申请权的转让、专利申请权共有、专利转让和许可使用、委托专利、合作专利和职务专利等领域。
2.《商标法》
商标注册的申请、商标注册的审查和核准、注册商标的续展、转让和许可适用、注册商标争议的裁定、商标使用的管理、注册商标专用权的保护。
任意性规范的适用：
注册商标的转让和使用许可等领域。
3.《著作权法》
著作权（著作权人及其权利、著作权归属、权利的保护期、权利的限制）、著作权许可使用和转让合同、出版、表演、录音录像、播放、法律责任和执法措施。
任意性规范的适用：
著作权及邻接权的转让和许可使用等领域。
（四）小结
1.意思自治原则的适用范围
知识产权的转让和许可使用等领域为主。
2.质疑
意思自治原则是否可以延伸适用到知识产权创造领域。
例如：
第三人成为发明创造的发明人。
3.提前的结论
知识产权的特征决定了知识产权产生、知识产权内容和知识产权限制的法定性。
（五）举例说明：
意思自治原则与职务发明创造
1.法律规范
1984年《专利法》第6条与1992年《专利法》第6条：
2000年《专利法》第6条与2008年《专利法》第6条。
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
2.分析说明
（1）第3款的“利用”如何界定以及对第1款性质的影响？
如果将主要利用涵盖其中，则第1款即为部分性质的任意性规范；如果不将主要利用涵盖其中，则第1款即为强行性规范属性。
（2）在第3款中，没有“约定”之时，技术成果权利主体的确认？
理论上可有三种选择，即为单位单独所有或发明人单独所有或单位与发明人共有。
（3）企业如何保护自己的职务发明创造权益？
①企业章程中对法定代表人的权利限制条款；
②企业知识产权管理规章中就“主要利用”的说明；
③企业知识产权管理制度中的补偿机制设立。
④企业知识产权管理规章中的“擅自利用企业资源研发”的相关条款。
二、知识产权的财产权属性
（一）知识产权性质的双重论
1.知识产权性质的双重论
知识产权既为财产权又为人身权；
2.知识产权性质的单一论
知识产权属于财产权，但是，著作权兼具财产权与人身权的双重性质。
专利权就是单一的财产权，虽然发明人享有人身权，但是由于发明人与专利权人是两个相互独立的主体，所以发明人的权利性质不能影响到专利权人的权利性质。
（二）知识产权财产权属性的意义
1.知识产权主体可以通过利用知识产权客体直接获取财产收益
2.知识产权主体的意思自由在财产权范围内有效
3.知识产权主体因财产权获益时的权利义务平衡
（1）权利瑕疵担保责任；
（2）其他义务的承担。
例如，《商标法》第40条第1款：
商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。
许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。
被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
①注册商标专用权人是否会因产品质量缺陷致人损害承担责任？
②注册商标专用权人如何承担上述责任？
③企业如何在注册商标使用许可中保护自己的利益？
（3）物权原始取得和继受取得在知识产权取得方式中的适用
物权的原始取得又称物权的固有取得，是指民事主体非依据他人的权利及意思表示而直接依据法律规定取得物权。
物权的继受取得又称为物权的传来取得，是指基于一定法律事实，依赖于他人意思表示而取得物权。
（三）知识产权财产权属性的表现
1.知识产权的转让
（1）知识产权转让的效力说明
（2）著作权：
转让著作财产权，应当订立书面合同，可以向著作权行政管理部门备案。
（3）注册商标：
转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。
转让注册商标经核准后，予以公告。
受让人自公告之日起享有商标专用权。
（4）专利：
转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。
专利权的转让自登记之日起生效。
转让费分期付款型专利转让合同的分析。
涉及条款：
2010年《细则》第14条第2款：
专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。
2.知识产权的使用许可
（1）知识产权使用许可的效力说明
（2）著作权：
著作权许可使用，应当订立书面合同。
与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。
（3）专利：
任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
（4）注册商标：
商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
3.知识产权的质押贷款
（1）质押简介
物权——担保物权——质权；担保——物的担保——质权。
为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利凭证出质给债权人占有或办理出质登记的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。
（2）《物权法》第227条
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
4.知识产权共有
（1）著作权共有
两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。
没有参加创作的人，不能成为合作作者。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
（2）专利权共有
专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。
没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
（3）注册商标专用权共有
两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
按份共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
共同共有是指两个以上的人基于共同关系对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。
涉及条款：
《物权法》第97条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
5.知识产权的继承与继受
（1）继承与继受的说明
（2）专利权与注册商标专有权的继承与继受
（3）著作权的继承与继受
①著作财产权的继承
②著作人身权的“继承”
作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。
第三讲知识产权的特征说明
讲授重点：
知识产权客体的非物质性
知识产权的专有性
讲授难点：
知识产权的专有性
一、知识产权特征的争论
（一）争议
1.知识产权具有自己的特征
通过对知识产权特征的说明，以区别于传统的财产所有权。
2.知识产权没有特征
知识产权的客体——知识具有特征。
（二）学界主流观点
当前讲授
二、知识产权客体的非物质性
（一）知识产权客体非物质性的界定
知识产权客体的非物质性，是指知识产权的客体并无物质性存在，不具有一定的形态，不占有一定的空间。
人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。
这是知识产权区别于物权的最主要的法律特征。
（二）知识产权客体非物质性的表现
1.具有可复制性
作品的可以某种形式复制；
专利申请三性中的“实用性”。
2.不能用控制物质财产的方式控制
不会发生有形控制的占有，人们对知识产品的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对知识产品的认识和感受。
第三人可能不通过法律途径而“处分”属于他人的知识产品。
知识产品虽为非物质性，但是，总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有体财产所有权而不是知识产权。
3.属于人类精神财富的一部分，不会因时间的推移而发生有形的磨损、消灭
在一定时空条件下，知识产品可以被若干主体共同使用。
这种使用不会像有形物使用那样发生损耗。
知识产品的存在仅会因期间届满发生专有财产和社会公共财富的区别。
三、知识产权的专有性
（一）知识产权专有性的含义
知识产权专有性，亦称为独占性、排他性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人许可，任何人不得利用知识产权之客体。
（二）知识产权具有专有性的原因（除激励作用外）
知识产权因为与客体以及权利载体可以分离，从而具有无形性，这就导致权利客体以及载体的控制权可能不在知识产权人手中，知识产权人可能根本无法控制客体的复制。
由于客体的复制件并不会产生新的知识产权，客体与复制件共享一个知识产权，为限制他人对知识产权客体的随意利用，唯有承认知识产权的专有性。
（三）知识产权专有性的表现
1.知识产权所有权人独占（垄断）地享有其权利，这种权利受法律保护，没有法律规定许可或权利人许可，任何人不得使用知识产权人的知识产品；
2.同一项知识产品不允许有两个或以上的同一属性的知识产权同时并存。
当某人就某一知识产品已经取得某种知识产权以后，在同一法域内，其他人不得就相同主题的知识产品再获得同种类的知识产权。
（四）知识产权专有性的法律意义
1.专有性在于控制对知识产权客体的利用，但是，并不干涉他人创造相同的知识产权客体。
2.知识产权的专有性不同于所有权的专有性
所有权的专有性表现为所有人排斥非所有人对其所有物的不法侵占、妨害或毁损；知识产权的专有性表现为排斥非转有人对知识产品的不法仿制、假冒或剽窃。
所有权的专有性是绝对性的专有性，不受他人的干涉，无须他人积极协助，也不受时间和地域的限制；知识产权的专有性受到权利限制、时间和地域等因素的限制。
当知识产权的专有性和所有权的专有性发生冲突时，所有权的专有性具有优先性。
3.知识产权的专有性会产生权利冲突
4.知识产权专有性的限制
（1）专利权的限制
（2）著作权的限制
（3）注册商标专用权的限制性
商标专用权的禁止权的范围，应该排除掉那些正当地使用商标权人的商标的基础符号价值的部分。
商标的正当使用应符合以下条件：
抗辩人主观上善意；对商品做叙述性使用和指示性使用；并非作为商标或包装装潢等使用；不会造成相关公众混淆或误认。
（4）WT/DS114：
欧共体诉加拿大药品专利案
1997年12月19日，欧共体提出要求与加拿大磋商，认为加拿大专利法实施细则没有对药品提供保护——其保护期的规定不符合TRIPS协定的第27.1、28.1、33条。
①欧共体申述内容
↑——【储存例外】加拿大专利法第55.2
（2）、（3）条规定：
任何人为在专利到期日后的销售而制造、储存根据上述第1项制造使用专利发明，不构成侵权。
根据法律，储存例外的实施必须有具体条例，至该案申述之时，加拿大颁布的相关条例只针对药品——在某项专利到期前6个月，可以实施针对这一专利的储存例外。
TRIPS协定第28.1条一专利授予其所有权人下列专有权利：
（a）如一专利的客体是产品，则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为；（b）如一专利的客体是方法，则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，并防止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。
TRIPS协定第33条可获得的保护期限不得在自申请之日起计算的20年期满前结束。
TRIPS协定第27.1条在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。
在遵守第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定的前提下，对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。
——【法规审查例外】加拿大专利法第55.2
（1）条规定：
任何人仅为开发和提交加拿大、加拿大各省或加拿大以外的国家法律要求的信息而制造、使用和销售专利发明不构成侵权。
根据加拿大的说明，专利药品从开发到经过批准投放市场一般需要8-12年的时间。
生产和批准仿制药需要3-6.5年的时间。
TRIPS协定第28.1条和第27.1条。
②加拿大的抗辩
TRIPS协定第30条各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。
③专家组的认识
——要适用TRIPS协定第30条的例外，必须同时满足三个条件：
（a）例外是有限制的；（b）例外不能影响专利的正常使用；（c）在考虑到第三方合法利益的基础上，例外不得不合理侵害专利权人的合法利益。
——就储存例外，专家组认为加拿大的销售独占权最为重要的观点不能成立，专利权人的制造权和使用权是其在专利保护期内从源头上禁止竞争产品。
储存例外使上述权利在期满前6个月内被剥夺，且储存例外没有数量限制。
因此，储存例外不符合TRIPS协定。
——就法规审查例外，专家组认为：
（a）法规审查例外符合TRIPS协定第30条的“例外是有限制的要求”。
利用他人专利的目的是为了向有关审批机构提交数据，专利权人的商业利益没有受到影响；（b）由于药品的法定审查制度，药品专利在到期后享受的独占权不属于“专利的正常使用”，因为这段期间不是专利权的自然延伸；（c）合法利益是基于公共政策或其他社会规范支持的正当利益。
从专利权人实际保护期的角度提出的理由没有得到普遍承认的公共政策的支持，不能被认为是“合法利益”；（d）TRIPS协定第27.1条的非歧视原则适用于第30条的例外规定。
但是，欧共体没有提供证据证明法规审查例外只适用于药品且凡规定了例外的国家都希望最大限度地实施例外，故接受加拿大的观点，即法规审查适用于一切需要法规审查的产品。
结论：
法规审查例外没有违反TRIPS协定。
④我国《专利法》第65条第（5）项
第65条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
第（5）项：
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
四、知识产权的地域性
（一）知识产权具有地域性的原因
由于知识产权起源于特权，虽然，发展至今其已经演变为法权性质，但是，自始就受到君权地域性限制的特性，因为国家的存续，依据国家主权原则而仍然被知识产权所保留。
（二）知识产权地域性的法律意义
1.知识产权只在产生的特定国家和地区的地域范围内有效，并且可以在不同的地域范围内被分别行使。
2.促进了知识产权国际保护的发展
（三）知识产权地域性的表现
1.从权利的取得观察，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效。
”对此，应从两方面理解：
（1）须经批准授权的知识产权，比如专利权、商标权、植物新品种权等只在批准授权的国家受到保护，并不当然在他国获得授权与确认；
（2）不需经批准授权的权利，比如著作权及其邻接权、商业秘密权等，在不同的国家只能按各该国法律受到保护。
“任何主权国家只根据自己的法律确定是否保护知识产权、取得知识产权的条件、权利内容与范围”，而由于社会文化、道德观念、经济实力、历史传统不同，各国的知识产权制度设计呈现出较大的差异。
2.从权利的行使上观察，知识产权可以在不同地域分别行使，权利人可以就相同权利内容授予多人同时行使。
从国际范围讲，一项发明可以在中国、美国等不同国家分别获得专利权；从国内范围来看，一项专利权也可以分地区行使，例如，在全国不同省份签订若干专利实施许可合同，分别许可若干厂家实施同一专利技术。
五、知识产权的时间性
知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的期限，权利就自行归于消灭，相关知识产品将成为整个社会的共同财富。
（一）知识产权具有时间性的原因：
利益平衡
对知识产权人的利益与社会公共利益的平衡。
（二）知识产权的保护期限
1.著作权的时间性、专利的时间性和商标的时间性
2.对知识产权保护期限的理性思考
（三）知识产权时间性的法律意义
在知识产权保护期限届满后，知识产权客体将会从私有领域进入公有领域。
六、知识产权的无形性
（一）知识产权无形性的说明
知识产权无形性，是指将知识产权和所有权进行比较而言。
由于所有权和其客体密不可分，而物之有形性，使所有权的表现具备了有形性。
但是，知识产权与其客体以及知识产权载体的可分离性，致使知识产权无须依附任何媒介即可存在。
（二）知识产权无形性的法律效力
1.知识产权的无
升级会员 