死刑指定辩护的现状与完善以南通市一审死刑刑事案件为例.docx

死刑指定辩护的现状与完善以南通市一审死刑刑事案件为例.docx

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死刑指定辩护的现状与完善以南通市一审死刑刑事案件为例

死刑指定辩护的现状与完善——以南通市一审死刑刑事案件为例

　　关键词:

死刑指定辩护审判一审

　　内容提要:

随着司法实践的不断深入，尤其是当前我国死刑政策发生重大转变之际，死刑指定辩护能否满足“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的要求，指定辩护的实际运行效果如何，引起了人们的思考。

当死刑复核权收归最高人民法院后，该问题更是引起了最高人民法院领导和决策者的关注。

应通过实证的方式对死刑指定辩护的运行现状进行考查，总结经验，分析成败得失；应将指定辩护向侦查、审查起诉阶段前移，采用集中式为主、撒网式为辅的方式指定辩护人，从而提高辩护的专业化水平。

我国1997年施行的《刑事诉讼法》在辩护制度上增加、建立了死刑指定辩护制度，[1]规定被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

条文在措辞上也摒弃了以往的“可以”规定，取而代之以具有强制执行力的“应当”规定。

随后最高人民法院在《关于执行若干问题的解释》中再次进行了重申。

倏忽之间，新刑诉法施行至今已逾12载，死刑指定辩护亦已为人们所熟知，在死刑案件的辩护中占有半壁江山，为保障被告人人权，提高死刑案件质量发挥了重要作用。

　　然而随着司法实践的不断深入，尤其是当前我国死刑政策发生重大转变之际，死刑指定辩护能否满足“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的要求，指定辩护的实际运行效果如何，引起了人们的思考，当死刑复核权收归最高人民法院后，该问题更引起最高人民法院领导和决策者的关注。

笔者作为一名中级法院的刑事法官，以死刑案件一审为视角，结合平时办案实践及感受，通过查阅已决案件的档案，与指定辩护人、律师交流访谈，文献解读等方法，对死刑指定辩护的运行现状进行归纳，窥豹一斑，以此总结审判经验、分析成败得失，进而提出建言。

　　一、死刑指定辩护的运行现状及形成原因

　　为了获得第一手资料，了解死刑指定辩护真实的样况，笔者随机抽取了所在法院2001年、2002年受理的刑事一审案件计129件194人的卷宗进行了翻阅，着重了解被告人的辩护方式、死刑指定辩护的分布、指定辩护人开展了哪些辩护活动、所发表的辩护意见、法院采信情况等。

　　1．死刑指定辩护多集中于普通刑事犯罪。

从调查统计数据来看，死刑指定辩护约占全部辩护案件的1／3，集中于传统的、死刑适用率较高的普通刑事犯罪，如故意杀人，抢劫，故意伤害，走私、贩卖、运输、制造毒品，强奸等犯罪。

究其原因，首先从学历层次看，该类犯罪的被告人文化程度普遍较低；其次是经济能力有限；再次是受传统的“杀人偿命”的死刑观影响较深，不愿花钱请律师辩护。

而对于其他一些犯罪，虽亦有可能适用死刑，但由于被告人的经济能力较好、素质较高、死刑适用标准高、法院极少作出死刑判决等原因，如贪污受贿、盗窃等，则以委托辩护为常态，其中尤以贪污受贿类犯罪最为明显，其案均、人均辩护率均为100％。

　　表1：

被告人指定辩护一览表

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　　┃案由┃总人数┃指定┃委托┃

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　　┃故意杀人┃56件62人┃34件35人┃20件25人┃

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　　┃抢劫┃22件46人┃16件20人┃10件19人┃

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　　┃贪污受贿┃13件14人┃13件14人┃┃

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　　┃故意伤害┃11件16人┃4件4人┃8件10人┃

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　　┃性侵犯类┃5件11人┃1件1人┃3件4人┃

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　　┃走私犯罪┃4件16人┃┃3件15人┃

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　　┃诈骗犯罪┃4件4人┃┃4件4人┃

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　　┃毒品犯罪┃3件6人┃1件1人┃2件4人┃

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　　┃虚开发票┃3件8人┃┃3件6人┃

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　　┃盗窃┃3件8人┃┃2件4人┃

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　　┃投放物质┃2件2人┃┃2件2人┃

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　　┃案由┃总人数┃指定┃委托┃

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　　┃偷越国境┃2件3人┃┃1件2人┃

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　　┃放火┃1件2人┃┃┃

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　　┃绑架┃1件5人┃┃1件4人┃

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　　┃合计┃129件194人┃56件61人┃72件123人┃

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　　┃备注：

在计算指定、委托各自件数时，对系共同犯罪的均独立计件。

┃

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　　2．指定辩护的质量对故意杀人、抢劫等传统死刑案件的质量具有重要影响。

从总体上看，死刑指定辩护在案件总数以及一些犯罪中虽不及委托辩护占比高，但在一些死刑适用率高的犯罪中，指定辩护则高于委托辩护，甚至超过半数以上案件为指定辩护。

在指定辩护中，各类犯罪所占份量又不同。

其中仅故意杀人罪就高达57％，抢劫犯罪为33％，两者相加就达到90％。

因此从一定程度上而言，故意杀人罪、抢劫罪指定辩护质量的高低直接影响到一个法院死刑案件的审判质量。

　　表2：

指定辩护案件分类情况

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　　┃案由┃故意杀人┃抢劫┃故意伤害┃毒品犯罪┃性侵犯┃

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　　┃涉案被告人人数┃62┃46┃16┃6┃11┃

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　　┃指定辩护数┃35┃20┃4┃1┃1┃

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　　┃委托辩护数┃25┃19┃10┃4┃4┃

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　　┃指定辩护在该类犯罪辩护中占比┃56．5％┃43．5┃25％┃16．7％┃9％┃

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　　┃委托辩护在该犯罪辩护中占比┃40％┃42．2％┃62．5％┃66．7％┃36．4％┃

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　　┃总指定辩护数中的占比┃57％┃33％┃6．6％┃1．6％┃1．65┃

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　　3．部分案件的指定辩护人存在走过场现象。

从已决案件归档卷宗中指定辩护人发表的辩护意见、开展的辩护活动情况来看，部分案件的指定辩护人在辩护时有走过场现象，具体表现为：

一是有的辩护人仅满足于当庭发表辩护意见，未有书面的辩护意见提交法院。

即使提供书面意见，也仅有区区一页纸；二是一些指定辩护人的辩护意见多接近于公式化、千篇一律，如多以被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，无前科劣迹，被害人有过错，请求从轻处罚等，缺少具体、有针对性的分析；三是许多指定辩护人仅满足于从法院复印材料，很少有律师在开庭前到检察院复印全部的案卷材料，对案情作全面的了解，极少进行庭前调查。

进行过调查的仅有2件，而同比委托辩护有15件；四是一些指定辩护人的刑事辩护技能不高，不敢发言，也不善于发言，如无法弄清生物物证遗传关系鉴定内容的含义、不能准确区分主从犯、无法把握自首认定标准、妄加推断被告人有精神病申请鉴定等，简单附和、同意公诉人，由此导致所发表的辩护意见被法院采信的比率低。

在一些有补充侦查的案件中，许多案件的疑点、证据效力等问题也均是法院在庭后主动发现，由法院主动调查或建议侦查机关进行查证的。

　　4．指定辩护逐步由撒网式向集中式转变。

2001年～2002年间，死刑案件的指定辩护基本上采取的是撒网式，即由市区内一些律师事务所、律师进行分摊。

经统计共涉及15家市区律师事务所的38名律师。

在这些担任指定辩护人的律师中，既有刚出道不久的新手，也有成名已久的老律师、名律师。

可喜的是，无论哪一名律师，其一旦接受指定辩护任务后，均是亲自承办、亲自出庭，有的律师事务所在接受援助义务后，甚至指派两名律师作为指定辩护人，增强指定辩护力量。

但是近年来，这一情况却有所转变。

据笔者在刑庭担任审判长工作3年的观察，目前本市法律援助机构在接受法院指定辩护函后，多指派市区紫琅、启星两家律师事务所的王姓、陈姓律师担任指定辩护人，如案件需要指定辩护的被告人人数较多、同期案件比较密集，其再指派启星所的一名张姓律师承办，采取了相对集中的指定方式。

　　5．指定辩护人介入、了解案情的时间过短，普遍感到时间紧迫，导致庭前准备不充分。

根据我国刑诉法规定，死刑指定辩护仅指审判阶段，而对可能判处死刑的犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段时是否也需要指定辩护人则没有涉及。

根据最高人民法院等六机关《关于中华人民共和国刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第10条规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以由自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。

在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守所应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或所在的律师事务所转达该项请求。

犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通过当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。

实践中，审查起诉阶段也是照此办理。

　　由于保障犯罪嫌疑人享有律师辩护是非强制性义务，由此导致在侦查、审查起诉这两个时间相对较长的刑事诉讼阶段，几乎很少有指定辩护人参与。

经向笔者所在地法律援助机构求证，多年来本地有一件盗窃案件，因嫌疑人系少年犯，无法通知到其法定代理人，为了讯问，侦查机关才指定了一名律师参与，除此之外再无第二例。

审查起诉阶段指定辩护人的案例至今没有。

其同时表示，外省市在侦查、审查起诉阶段为犯罪嫌疑人指定律师的现象也十分罕见。

由此带来的一个后果是，大量的死刑指定辩护集中到审判阶段。

与委托辩护人大多提前介入侦查、审查起诉活动，对案情比较了解不同，指定辩护人只有在接到指派、到法院复印材料后才会对案件有初步印象，而要想弄清、弄透案情，则需要一定时间准备、调查，然而一旦案件进行人审判阶段，时间并不属指定辩护人可自主安排的资源，一些法院为能尽快熟悉案件、在审限内结案，许多时候会将时间安排的相当紧凑，留给指定辩护人准备的时间相当紧迫，导致其庭前准备不够充分，有时必要的调查也无法进行。

在与王律师交谈、探讨如何提高指定辩护质量时，王律师感慨地告诉笔者“必要的庭前准备工作不充分，就会影响到辩护的质量，有时法院慨叹某些指定辩护人的辩护质量不高时，实际上并没有充分考虑到辩护人办案中实际存在的困难。

”

　　6．联系、纽带作用发挥不明显。

控、辩双方作为法庭的左膀右臂、左右耳，对法庭正确了解案情、判断被告人是否罪大恶极、当处死刑的联系、纽带作用巨大。

在访谈中，陈、王二位律师告诉笔者，由于援助的办案经费有限，虽然到目前为止，除办理的一件毒品指定辩护案件外，在与被告人会见时，双方之间的信任不存在问题，但由于对当前死刑政策的理解不透、不深，加之被告人家属的成见，指定辩护人很少有经济、业务等动力，主动动员被告人作出真诚的悔过表现，动员被告人的家属代为赔偿，以求取得被害人家属的谅解。

　　也许有人会认为，正是因为无钱、家庭贫困，被告人才无力委托律师，再动员被告人家属进行赔偿更是缺乏基础、徒劳无益。

然而在调查中我们发现，死刑案件的被告人选择接受指定辩护的原因比较复杂，有部分被告人在受审时，出于传统的、朴素的“杀人偿命”正义观、死刑观，已抱有必死之心，对请不请辩护人、指定还是委托持无所谓的态度。

有的被告人甚至认为，人都要死了，不如为家里省下一笔钱。

有的被告人没钱，而其亲友有经济能力，但由于同样的死刑观，认为再努力也是白搭，不愿意伸出援手。

这些情况的形成，固然与我们长期以来的死刑司法理念的惯性有关，但更主要的原因是缺乏下情上达的联系，缺乏法律宣传和政策释明。

没有人告诉被告人及其家属，努力与不努力、赔偿与不赔偿、谅解与不谅解有时在法律适用上是不一样的，效果也是不一样的。

最近最高人民法院通报的一些通过做好刑事附带民事赔偿工作，不予核准的死刑案例也佐证了这一点。

而这样一个纽带作用，负有中立角色的法官显然不能过于能动，一般应在有请求存在的情形下才可以介入。

否则会招致被害人家属的不理解、社会各界的非议，尤其是涉及到非常敏感的“以钱赎命”等问题。

因此，矛盾的修复、附带民事调解等工作需要律师、指定辩护人承担起来。

然而，由于一些指定辩护人责任心不强、工作不深入，使得一些指定辩护的死刑案件的附带民事调解工作难以做到位，使法院对被告人从宽处理面临很大的压力，为当前的死刑政策的贯彻执行带来困难，不利于案结事了。

　　二、指定辩护是否流于形式

　　1997年施行的《刑事诉讼法》，对我国辩护制度的发展具有里程碑式的意义，作出了一些如侦查阶段律师提供帮助权、死刑指定辩护等建设性的规定，一度给人耳目一新的感觉。

然而随着时间的推移，许多新制度、新规定在实践落实中不断出现问题，如会见难、阅卷难、调查难等。

人们逐渐从制度制定之初的人权保障、与国际接轨等政治喜悦的陶醉中醒来，转而关注辩护落实、权利救济、个案效果等司法活动的微观领域，死刑指定辩护亦在其列。

由于各地发展不平衡，效果差强人意，一些学者甚至认为，现行指定辩护制度存在非常严重的问题，指定辩护流于形式，功能受损，是一项虚置的权利，迫切需要反思与重构。

　　这里首先面临的是相互之间的信任问题。

犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼全程参与者、犯罪亲历者，其对犯罪事实、证据细节等最为了解，然而无论是侦查、公诉、审判等机关以及辩护人均是在通过证据、材料质证梳理后对客观事实进行回溯。

由于证据具有片段性，必须通过证据的串联才可以形成审判中所认知的事实，即法律事实，一旦证据缺失、不完整，就会使得法律事实与客观事实之间出现差距，无法完全等同。

具有一定审判经验的人都知道，一个细小事实有时会改变整个案件的性质，甚至是罪与非罪，因此，辩护人在会见时，被告人原原本本、毫无保留地将事情的经过讲出来，由辩护人利用自身的法律专业知识进行分析，从中发现、判断被告人有罪无罪、罪轻罪重、此罪与彼罪、侦查程序是否合法、证据是否有效可采，并有针对性地展开调查、申请重新鉴定或勘验检查、调取新的证据等活动，为之提供具有个性的法律意见、辩护意见。

在这一过程中，信任是双方交流、联系的纽带。

与委托辩护人相比，指定辩护人由于系法院等机关指定，常被一些人误解或解读为带有一定官方色彩，而非被告人自愿选择，因此被告人在与指定辩护人接触时，难免会带有戒备心理，回答提问避重就轻，有所保留，由此导致指定辩护人无法获得与案件有关的一些有效信息，导致会见最终流于形式，仅是例行公事而已。

　　其次是涉及到指定辩护工作的工作态度问题。

有研究表明，实践中由于刑事法律援助的案件收费非常低，甚至没有任何经济效益，许多执业律师都不愿意接指定辩护的案件，或案件以执业律师的名义接而实际上由实习律师办理。

案件办理过程中，实习律师通常不会调查取证，只是会见被告人和阅卷，然后再由执业律师出庭。

即使接了自己亲自做，一些职业素质不高的律师对法律援助也是敷衍塞责；不阅卷或者阅卷不认真；不进行必要的调查走访甚至不会见在押的被告人；法庭质证辩论走过场、不敢坚持真理、明哲保身等。

[10]由于缺乏激励机制和动力机制，好一点的律师对指定辩护工作也缺乏足够的责任心，只满足于最基本的规定步骤，仅当庭发表辩护意见，根本不提交书面的、详细的意见。

事实上，就死刑案件的审理工作而言，其对律师的辩护技能和责任心要求都相当高，作为法官自然要切实严把证据关，做到排除一切合理怀疑。

然而，在司法实践中，不少长期从事民事代理的律师在被指定为死刑案件辩护律师时，在辩护上经验不足、辩护技能较低、对刑事证据不善于提出质证意见，对被告人所具有一些量刑情节对死刑适用的影响也不敢提，怕激怒被害人或公诉人，为其以后的工作带来麻烦，只是象征性地发表一些诸如“认罪态度好、能如实供述自己的犯罪事实”等无关痛痒的意见，走过场，一团和气，漠视被告人的利益、生命。

　　再次是有效救济、制度保障繁荣问题。

我国《宪法》第125条规定：

“人民法院审理案件……被告人有权获得辩护。

”有学者即指出，作为法规范意义的权利，死刑指定辩护应是可救济、可司法的权利，然而，刑诉法只是进行了宣示式的规定。

[11]死刑指定辩护的有效运行还需要其他一些配套措施，需要制度考虑实施的条件、社会背景、社会变迁等因素。

在死刑指定辩护中，法律强制规定法院为承担义务机关，若一审法院未遵守，上级法院可以发回重审予以惩戒，以保护被告人的辩护权。

然而，对其他机关，如侦查、检察机关则没有强制要求，造成审判阶段辩护人仓促上阵，现实中三难问题大量存在，援助经费不到位、发放不及时、辩护意见得不到法院的尊重、准备时间过短等，有时稍有不慎反而会引火上身，可能招致被害人等的打击报复，严重挫伤了指定辩护人的积极性，因此有学者呼吁“为辩护权辩护”。

[12]另外，从被告人角度来看，由于指定辩护人系法院指定，其不受被告人的制约，而各地法律援助条例等也只是形式上规定了一些考核、验收步骤，但这些步骤难以构成实质的监督，因此被告人参与的积极性也很有限。

　　最后是如何有效辩护的问题。

立法规定为“可能判处死刑的”被告人提供辩护，除具有保障人权等重大政治意义外，就刑事诉讼而言还具有重要的实践意义，因为其有助于实现控、辩双方的平衡，提高死刑案件的质量，避免冤错案件的发生。

因此，辩护律师能否提供有效辩护至关重要。

有效辩护原则除形式上要求保障被告人在诉讼过程中享有充分的辩护权以及权利的充分行使外，还“应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护……设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助”。

[13]死刑案件辩护权的行使是否有效直接关系到被告人的生死，而其有效性在很大程度上取决于辩护律师的素质。

对死刑案件的律师辩护，不仅要看被告人是否得到了律师的帮助，关键要看这种帮助是否有助于被告人刑事诉讼地位的改善，是否能对死刑案件被告人的最终判决结果产生实质性影响，是否对死刑案件被告人的权利提供了足够的保护和救济。

[14]而现阶段，由于我国许多地方普遍将法律援助作为律师应尽的一项义务予以规定，将需要援助的案件在辖区内的一些律师事务所、律师之间进行分摊，因此，作为被告人而言，其能否获得合格、称职、责任心强的律师为其辩护，就存在机会成本，这显然与有效辩护原则的要求相去甚远。

　　三、死刑指定辩护完善的具体方向

　　刑事诉讼是由控、辩、审三方参与组成的三角诉讼结构。

在这一诉讼构造中，刑事辩护已经成为当前刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动中不可或缺的参与人，可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

[15]

　　1．重视死刑指定辩护工作，为死刑政策的贯彻执行、提高死刑案件质量提供有利条件。

[16]在国家追诉体制下，作为负有发现、查实并指控犯罪的侦查、公诉机关历来处于非常强势的刑事诉讼地位，而犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追诉本身的特殊性而处于原始性的不利地位，即其诉讼地位存在先天不足，尤其是涉嫌犯有可能判死刑这样重罪的犯罪嫌疑人、被告人，一旦被抓获归案，必会被采取拘留、逮捕等刑事强制措施，很少有取保候审的机会，人身自由受到限制，导致其无法取证，无法了解外界信息，无法正常获取知识等。

这种先天不足造成了控、辩双方力量的先天失衡，如果任其发展将形成代表国家的强大的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人个人的以强凌弱的局面，不利于社会公正、公平的实现，也不利于吸纳民意。

因此，弥补这种控、辩力量的先天失衡，追求控、辩平等就显得十分必要。

刑事诉讼程序的设计虽然不可能实现控、辩力量的绝对均衡，但把均衡作为一种原则或追求以尽可能保障犯罪嫌疑人、被告人权利应是刑事诉讼程序设计的基本要求。

中外刑事诉讼在历史的发展中辩护权的不断扩大就证明了这一点。

纠正控、辩力量的先天失衡的方法自然是增加辩护方与控诉方相抗衡的力量。

[17]为未成年人、聋哑人、贫困的、可能判处死刑等特殊人员提供律师帮助，保护他们的合法权益，通过另一声音为其讲话，这不但是国家、政府应尽的责任，而且也是国际上通行的做法，尤其是对在当前处于发展关键阶段的中国而言，做好死刑指定辩护，提高人力、物力、财力、政策、制度等方面的支持力度，全面提高死刑辩护的质量，有利于提高死刑判决的社会认同性，做到服判息诉，以有效化解社会矛盾。

人民法院在办理死刑案件时，应切实贯彻执行最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，高度重视律师的辩护意见，尊重和保障指定辩护人的法定权利，激发他们的责任心和积极性，促进他们的辩护水平的提高。

　　2．将指定辩护向侦查、审查起诉阶段前移，给指定辩护人充裕的时间和空间。

对于指定辩护人来说，正确认识案件事实、界定好各种法律关系是其庭前准备不可或缺的活动之一。

然而与公诉人通过审查起诉程序详细了解案情，再加以起诉后至开庭前一段时间的充分准备相比，现行法律将指定辩护人的庭审准备时间压缩在区区3天多一点的时间内，显然在时间标准上，控、辩双方就处在不均衡的起点上。

　　虽然立法规定“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制与本案所指控的犯罪事实的材料”，可是由于开庭前，公诉机关并不将全部案卷移送到法院，而仅是向法院提交起诉书、证据目录及主要证据，因此指定辩护人从法院所看到材料就很有限，而且是经过公诉人精心筛选的有罪证据。

因此，从材料占有的充分程度上，指定辩护人又处于下风，甚至还会使指定辩护人形成被告人有罪、当处死刑等先入为主的看法。

在办案中，笔者也曾提醒、建议一些指定辩护人可以在开庭前到公诉机关查阅、复印材料，得到的答复是检察院的复印费非常贵，2元一张，成本太高；有时即使复印一些材料，可是由于时间有限，来不及进行整理、归类、消化，只好作罢。

　　为改变指定辩护人诉讼地位上的不平等现象，保证起点上的公平均衡，有学者建议将指定辩护向侦查、审查