合同法口诀.docx
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合同法口诀
合同形式很重要，要式合同主要有：
担保合同除留置，银行贷款融资租（赁），建设技术开发转（让），三大知（识）产权转让，合伙保险与劳动。
违反形式不成立，主要义务一方（已）履（行），对方接受是例外。
核准登记才生效：
法定抵押很落后：
不动产汽车（企业）设备；
专利/申请权转让，外国人时须（外经贸部+科技部）批准；
注册商标核（准）登（记）（公）告，合资合作要审批。
合同条款问题
合同条款及解释，建议8条免纠纷，
缺乏条款可补充，约定不明如何补：
补充协议有关条（款），
交易习惯来确定，
未能确定法条补：
质量国（家）标（准）合（同）目的；
价款（当地）市价或定价（政府定价或指导价）；
履行地点义务方，交付货款对方处，不动产适所在地；
履行期限随时履（行），要求履行给准备（时间）；
履行方式利（合同）目的；
履行费用义务方。
合同解释问题
合同解释有学问，文义整体目的（方）法，交易习惯与诚信；
不同文本依约定，无约定时同（等）效力，只有目的解释好。
格式合同/条款问题
格式条款限制多，免除限制要提示。
不予说明不生效，保险免责说效力。
（说明才生效）
无效情形再加三（种），伤害故意重（大过失）致损。
免除人身伤害责（任），故意重大财产损（失）。
减免己责剥夺权，加重对方属无效。
经营者通知声明，告示成绩亦无效。
格式条款解释难，通常解释不利（提）供（方）。
非格式条款优先。
要约问题
要约承诺即合同，要约主体要特定，希望订立表意思。
内容须具体确定，此处区分与（要约）邀请。
常见要约邀请有：
寄价（目）表拍（卖）招标（招）股。
商业广告是邀请，内容符合视要约。
悬赏广告非要约，性质属单方（法律）行为。
要约生效（时间）采到达（主义），到达是指可控制。
是否看到它不管，电子要约入系统。
要约人应接（受）承诺，受要约人可承诺。
要约期限从约定，法定范围具体定。
（《证券法》第83条收购要约期限为30～60天）
撤回先到或同时，拍卖竞价不可撤（回）。
撤销应在承诺前，证券收购不得撤。
变更须报（证监会和证交所）批（准）公告。
要约失效原因有：
拒绝撤销期满未（承诺），实质（性）变更反要约，拍卖高价出现时；注意撤回未生效（要约）。
承诺问题
承诺一锤就定音，意思表示完全同（意）
受要约人才（能）承诺，原则通知（依习惯/要约）行为作（出）。
承诺期间要约内，对话即时合理（时间到）达。
实质变动新要约，非实质（变更承诺）要约（人及时）反对，要约表明不得变（更）。
（迟发）迟到原则（上）新要约，及时有效是例外。
迟延原则上有效，通知逾期新要约。
撤回先到或同时，承诺不能够撤销。
承诺生效亦（采）到达（主义），作出行为即生效。
承诺生效合同（成）立，合同（书）确认（书）才成立，双方签章后（最后一方签章时间）为准。
招标决标未成立，签订书面（合同）方成立。
拍卖拍定未成立，签订确认（书）方成立。
交叉要约既相同，一致到达未前提，推定承诺达（成）合意。
合同成立有三地，一般承诺生效地，合同书有会签地，最后一方签订地。
合同成立与生效问题
合同成立与生效，多数成立即生效。
（法律、行政法规规定）批准登记始生效，条件成就始生效，期限到时亦生效。
确认无效自始无（效），否定评价不（存在）生效（问题）。
撤销后自始无效，不撤销成立生效。
合同一（成）立有（一般）约束（力），不得擅自撤（销）或变（更）。
条件不定期限定，限制行为（人）订合同，效力待定须追认。
法代追认限明示，意思应向相对人，催告1月内为之。
一经拒绝自始无（效），催告沉默视拒绝。
相对人有两权利，催告并非形成权，善意（相对人）才享有撤销权，撤销在先才有用。
无权代理分三种：
无权越权与终止，处理同上不赘述。
无权处分非无效，事后追认和取得（处分权）。
卖方承担违约责，买方解除主赔偿。
动产还可善意（取）得，所有人（请求返还）价金+赔偿。
一物数卖卖方选，债权平等视真理，卖方应负违约责，他方解除主赔偿。
擅自出卖共有物，不论（买卖双方）善意皆有效，恶意串通合（同）无效，共有（人）名义来出卖，适无权/表见代理。
表见代理/代表行（为），确定有效应注意。
行为能力表真意（真实意思表示），不违法律或公益。
无效合同问题
无行为（能力）人订合同，纯获利零花有效。
法人违限制特许，禁止经营则无效。
意思表示不真实，欺诈胁迫损国家（利益）。
双方恶意损他方，串通骗（取）保（证）应无效。
合法掩（盖）非法目的，名联营实借（贷）则无效。
损害社会公共（利）益，非法垄断妨（碍）技术，侵害技术皆无效。
违反强制性规定，仅限法律行政（法）规。
可变更可撤销合同问题
欺诈构成要件四：
欺诈故意施行为，诱使错（误认）识非真实（意思表示）。
应知第三人欺诈，视为本人之欺诈。
造成损害为要挟，违背真实为胁迫。
牟取不当危险时，严重损害乘人危。
自己误解意（思）相悖，较大损害重大误（解）。
利用优势违公平，权利义务（显）失公平
欺诈胁迫乘人危，仅受害方可撤销。
显失公平重大误（解），双方均可来撤销。
撤销权属形成权，除斥期间违1年。
知道应知事由始，不行使合（同）有效。
撤销须经法（院）（仲）裁定（确认）。
请求变更（法院）不撤销，请求撤销可变更，重大误解变更（优）先。
合同（确认）无效（被）撤销后，自始无效可溯及（合同成立时），部分无效不影响（其他条款）；
适用缔约过失责，返还财产仲裁（条款）独（立性）。
恶意串通财（产）收（归国家、集体）返（还第三人）。
履行抗辩权问题
同时履行均届（期）满，他方未履（行）可抗辩，一手交钱一手货。
先后履行均届（期）满，后付义务（人）先（履行）抗辩（权），正当抗辩非违约。
先付债务已届（期）满，他方难付来担保，不安抗辩可行使，中止履行应通知，合理（期间）未（恢）复（履行）才解除。
预期违约应证明，不能证明（负）违约责（任），提供担保应履行。
缔约过失责任问题
违反先合同义务，主观过错信赖（利益）损（失）：
恶意磋商订约欺（诈），泄露不当用商（业）秘（密）。
过失致无效/撤销，违反诚实信用（原）则。
合同保全问题
合同相对性原则，一般不涉第三人。
怠于行使可代位，两种债权均届满。
不属人身需保全，次债务任住（所）地（法院）管（辖）。
以（自）己名义代位诉，法院追加债务人（第三人）。
援用（对债务人）抗辩债权人，诉讼费用（实现债权中）优先付。
代位（权）成立两债消（灭）。
债权人已诉债务（人），代位（之诉）成立应受理，判决生效前中止，代位不成（立）另行（起）诉。
债权余额另行（起）诉，符合（起诉）条件应受理，代位（判决）生效前中止。
（明显）低价受让人知情，危害债权可撤销。
被告住（所）地法院管（辖），可以追加受益人（第三人）。
一经撤销（自）始无效。
撤销权为形成权，（知道/）应知撤销（事由）为1年，最长行为后5年。
合同权利义务转让（债的移转）问题
债权让与须有效（合法债权），三类债权不得让（与）：
人身/特定/不作为；特别约定不违公（序良俗）；法律规定（不得转让）最高额（抵押）。
达成（让与）协议即生效，不需债务人同意。
通知约束债务人，一经通知不撤销。
权利转让受让人，让与人瑕疵担保。
抗辩抵销权对抗，表见让与履（行）有效。
债务承担无因性，免责（式债务）承担经（债权人）同意；
并存（式债务）承担连带责（任），只需通知债权人，援用抗辩来对抗。
（债）概括承受（权利义务）一并转，合并法定不须同（意），协议经对方同意，提出抗辩列第三（人）。
合同解除问题
违约多样解除（合同很）重，不可抗力双方解（除权）。
合同目的不实现，（解除）通知（解除人）证明可免责。
预期违约对方解（除），解除合同加赔偿。
迟延履行合理（期间）未（履行），对方催告后解除。
（一方迟延）不达（合同）目的不催告，根本违约直接解（除）。
根本违约后果重，不达（合同）目的应预见，非违约方可解除。
特别规定要记牢，任意解除特定方：
赠与不定（期）租（赁）双方，承揽（合同）定作（人）货运（合同）托（运人），标的公开技（术）开（发）双（方），委托（合同）双方无期（间）保（最高额保证人），保险（合同）投保无（合伙）期（限）合（伙人）。
另一方特别解除权：
预期违约不安抗（抗辩人），分期未付1/5卖方，违反用途贷款人，擅自转租出租人，租物危险承租人，擅自转包定作拒绝重印版权人，合伙除名实解除，严重违反合伙人。
明令不得解除有：
用人单位保险人，货运海上（保险责任开）始双方，海上、航次（保险责任开始后）被保险（人）。
解除权为形成权，除斥期间可约定，
对方催告合理期（限），一般就是3个月，未经催告1年期。
除斥期间不行使，解除权利便消灭。
解除到达即生效，不需对方来同意，对方异议确认（之）诉。
尚未履行终止履（行），溯及不用一刀切。
选择溯及（返还恢）复原状，无溯及时清（偿）已履（行）。
解除还可赔（偿）损害，违约（金）定金不独立，主物解除及从物。
债的消灭问题
债消灭时从权（消）灭：
担保物权违约金，后合同义务仍存。
清偿履行意义同，代为清偿非代理，第三人须为他（人）意（思）。
代为人非当事人，债务（人）自负违约责。
代为受领为他（人）意（思），非当事人无权追（究违约）。
抵消双方互负债，主动债权（超）过生效，
不得主张抵销权，第三人债（权）不抵销。
种类相同品质同，自动债权已届（清偿）期。
抵销权为形成权，一经行使通知（即）可，
不得附条件期限，否则视（为）抵销无效。
抵销成立债消灭。
合意抵销达（成）一致，互负债务（合同）自由权。
提存债权人原因：
债权人下落不明，无正当理由拒绝，死亡丧失（民事行为）未确定（继承人/监护人）。
提存标的（物）债消灭，提存部门妥善保（管义务），5年不领归国家。
民船单方抛债权，，无因行为不得撤，意思应向债务人。
混同同归一人事（实行为），涉第三人债不消（灭）。
违约责任问题
合同有效违约责，否则缔约过失责。
违约责任是（合同法）灵魂。
归责原则无过错，构成一方有违约（行为）。
损害赔偿（金）有损害，定金（责任）不需有损害。
无偿合同采过错（原则）：
赠与客运（合同）随身物，保管仓储与委托。
以下情况可并存：
继续履行+延迟（履行违约）金，补救措施赔损失，经营欺诈双倍赔（偿）。
损害赔偿可预见（规则）：
赔（偿）可得利益损失（≤缔约时预见到/应当预见到的违约可能所致的损失）。
（非违约方）未采（取）不真正义务（防止损失扩大），扩大损失不主（张）赔（偿）。
法定损（害）赔（偿金）亦补偿，约定违（约）金主补偿。
“三金”适用很热门，①违约（金）定金不并用，非违约方选有利；选择违约（金）还定金（违约金＋定金）；
②违约（金）损（害）赔（偿金）不并用，约定违约金优先（约定>法定），违约（金）高（于）损失不过分；
违约（金）低增到损（失），不让老实人（非违约方）吃亏，
违约（金）过高法（院仲）裁（适当）减（少）。
③定金损（害）赔（偿金）可并用。
“三金”并存怎么办？
比较违约金损失，来确定违约（金）数额；违约（金）一定再比（较）定（金），从中选（出）有利方案。
加害给付问题
责任危害同一（违反义务）行（为），符两（种）责（任）构（成要）件冲突。
侵权违约相竞合，加害给付最常见，
侵权违约两选一，一审开庭前可变（更）。
提起诉讼主体是：
合同双方违约责，侵权所有受害人。
侵权可告生产者，运（输者）仓（储者）引起第三人。
一并起诉（生产者销售者）连带责，谁有错要被追偿，
销售（者）不明生产（者）供（货者），有销售（者）最终承担。
销售“三无”（产品）咎（由）自取，第三人责（任）亦可追（偿）。
人（身）伤（害）（特定）纪念物毁（永久性灭失）损（失），侵权可主（张）精（神）损（害）赔（偿）。
违约免责可约定，法定只有不可抗（力）。
侵权免责（事）由法定，产品未投入流通，投入时无（尚不存在）/（当时科技水平）不发现。
（《产品质量法》第41条）
1、考生问：
关于承揽合同中的风险负担问题
关于承揽合同中的风险负担问题第三个问题中，已说明如原材料因意外事故毁损灭失的，由承揽人独自承担损失，无权要求定作人承担责任。
后面说：
原材料由定作人提供或已付款的，意外风险损失由定作人承担。
这是否前后矛盾？
时教授答:
关于承揽合同的风险负担问题适用《合同法》第265条的规定，承揽合同原材料的提供分两种情况：
承揽人提供或者定做人提供。
如果是属于前者的话，当然由承揽人自己来承担风险了；如果是后者的话，则适用《合同法》第265条的规定。
2、考生问：
合同无效是否适用缔约过失责任
我在学习新合同法中，对缔约过失责任这一先合同义务的有些内容不甚理解，特别是对无效合同，其责任承担应依据什么，因为假如合同无效，应该是不能适用合同责任的，但缔约过失责任是在合同未能成立而另一方遭受信赖利益损失时才承担的责任，因此，对合同无效所引起的损害赔偿，应适用何责任不明，敬请老师赐教。
时教授答
缔约过失责任是合同法新增加的一个知识点，它的构成要件包括：
一方的过错，对方的损失，两者之间的因果关系，此外还有很重要的一点，就是强调在订立合同的过程中，如果满足这三个条件可以考虑依照第42条的规定追究对方的缔约过失责任。
而所谓先合同义务，就是指在订立合同过程中应当承担的一种法定义务，它不同于合同义务，合同义务是一种约定的义务。
3、考生问：
传真件合同是否有法律效力
如果两个公司经电话沟通后达成签约意向，由甲方传真合同至乙方，再由乙方盖章后回传。
请问如果发生纠纷，只有传真件合同而无其他证据材料，此时传真件合同是否具有法律效力？
时教授答:
传真可以作为合同的书面形式，是新合同法增加的内容。
传真合同有它快捷高效的一面，也有容易引发争议的特点。
如果发生争议，首先应当证明合同关系的存在，在证明了合同关系存在的前提下，再去判断合同的效力。
如果发生纠纷，一方当事人否认传真合同的存在，而没有其他任何证据材料才证明合同关系存在的话，也就谈不到传真合同是否有效的问题了。
一定要注意，判断合同效力是以合同存在为前提的。
4、考生问：
违约金与定金能否同时适用？
请问"违约金"与"定金能同时适用？
时教授答:
根据合同法第116条的规定，定金和违约金是鱼和熊掌的关系，不可兼得。
5、考生问：
关于表见代理的问题？
个体户打着某公司的营业执照卖东西，是否可说个体户是代理人，而某公司是被代理人。
消费者与个体户之间的买卖合同是有效的吗？
一旦他们发生纠纷，消费者是否可以向某公司索赔呢？
时教授答:
首先，营业执照不能出租、出借、转让。
因此，这种个体户打着某公司的营业执照卖东西是一种违反工商行政管理的行为。
个体户与该公司之间是否是代理关系，还要根据具体的情况来作出判断。
但是消费者和个体户之间的买卖合同是有效的。
至于能否向某公司索赔，还要取决于个体户与该公司之间的关系。
本案并不当然构成表见代理。
6、考生问：
请问时老师，合同的成立与生效的区别？
尤其是对于非要式合同？
时教授答:
合同的成立与否取决于当事人的意思表示是否达成一致，而合同生效与否，取决于国家意志对当事人意志的评判。
前者是一种"私"的行为，后者是一种"公"的行为，这是两者最基本的区别。
而合同的成立与合同的订立是相关联的，是合同订立的结果之一。
合同订立的另外一个结果是合同不成立。
而合同的成立又是判断合同效力的前提，没有合同，即合同不成立，也就没有对合同效力进行判断的问题了。
对于要式合同和非要式合同，都是一样的，非要式合同在这个问题上没有更多的特殊性。
7、考生问：
合同的转让可以牟利吗？
民法规定合同的转让不可以牟利，但合同法并无相关规定，应如何解释？
时教授答:
你的认识是对的。
合同法作为私法，没有对合同的转让作禁止性的规定，因此，合同的转让是可以牟利的。
民法通则与合同法是一般法与特别法，在法律适用时，特别法优于一般法，以合同法为准。
8、考生问：
法定代表人签名
在合同签订时，法定代表人签名是别人所签委托代理人事后放弃委托，公章是合法的，请问合同有效吗？
时教授答:
由于法定代表人是法人的意思表示机关，因此，只要法定代表人的签名是真实的，即视为法人的意思，合同有效。
假如法定代表人签名的真实性受到怀疑，而公章是真实的，则也认定为法人的真实意思表示，合同仍同样有效。
9、考生问：
借款合同主体资格
两个主体均为生产企业是否合同成立？
其他借款合同主体有什么要求？
时教授答:
关于借款合同的主体，除了应当知道合同法的有关规定外，还应当了解一些金融法律法规的内容。
在我国目前，企业间的借贷是违法的，当然合同的违法导致合同的无效，但不能就此否认合同已经成立。
一定要注意合同的成立与合同的效力的区别。
合同成立不等于合同生效。
关于借款合同的贷款人，有两类：
一类是银行等金融机构，一类是自然人。
借款合同的借款人可以是所有的法人和自然人。
可见，贷款人的范围要少于借款人。
金融借贷和民间借贷在法律制度方面的差别可参见合同法第12章的有关规定。
10、考生问：
赠与合同是若成性合同,还是实践性合同?
时教授答:
关于赠与合同的性质，传统的民法理论也有两种不同的观点，即诺成性和实践性。
根据我国合同法第185条对赠与合同的定义，赠与合同被构架为诺成性合同，但在第186条第一款和第195条又赋予赠与合同以诺成性，因此可以这样说，赠与合同在原则上属于诺成性合同，但特殊的赠与合同又保留了实践性的特点。
11、考生问：
请教两个问题
1、A公司向B大学发函表示：
"我公司生产的某牌语音室耳机，每副元，如贵校需要请与我公司联系。
"B大学回函表示：
"我校向贵公司订购某牌耳机1200副，每副单价50元，但需要在耳机上附加一个音量调节器。
"请问B大学的回函是承诺还是反要约？
2、中国某企业与法国一公司在武汉设立一个合资企业，双方签订合资企业合同，并在合同中约定，合同受成立合资企业时中国法律的管辖，适用成立合资企业时的中国法律，今后如遇中国法律修改、变动，合同仍适用成立合资企业时的中国法律：
A如经审批机关批准则有效B
时教授答:
1、大学的回函属于反要约。
因为在其回函中，对于A公司的函件内容有变更，属于反要约。
2、正确答案应当是D。
12、考生问：
房屋买卖合同不登记是不是有效
房屋买卖合同不登记是不是有效，一直是我们争论的话题请帮忙回答
时教授答:
不动产的登记在性质上各个国家并不完全一样，有的规定为效力要件，有的规定为对抗要件。
如果属于前者，不登记则没有法律效力；如果属于后者，不登记，但有效，只是不发生对抗第三人的效力。
在我国，相关司法解释将不动产的登记视为效力要件。
13、考生问：
担保法第32条
该条规定:
人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权.
请问,此处的"预先"追偿权依据为何?
保证人此时的权利为何会具有一种类似于物权的效力?
谢谢.
时教授答:
根据此条，保证人的追偿权之所以预先行使是因为债权人未申报债权，参加破产财产分配。
如在债权人未申报债权，而且保证人也不能参加破产财产分配的话，那么保证人在承担了保证责任之后，将不会得到任何补偿，这是不公平的。
为了补偿保证人因债务人的破产所导致的损失，所以赋予保证人预先行使追偿权。
14、考生问：
可撤销的合同
时教授答:
只要在合同法第55条规定的期限内行使撤销权，就应当得到支持。
与原来的直接无效的差别，就是可撤销与无效合同的差别。
根据合同法的规定，无效合同属于自始无效、当然无效、因违法而无效。
而可撤销合同并非当然无效，这样可以由当事人酌情处理：
申请撤销或者不申请撤销。
如果将因胁迫所订立的合同规定为无效合同的话，当事人没有任何酌情处理的机会，对于当事人之间的关系，不一定是最好的选择。
从国外的情况看，绝大多数国家将意思表示有瑕疵的合同规定为可撤销合同。
15、考生问：
有关租赁
张某将房屋一间出租给李某居住，在租赁合同存续期间，适逢台风灾害，致租房全部倒塌，损失2万元，由于房屋倒塌，压坏李某的家具等共计2万元，因索赔发生纠纷，因如何处理
A?
张某应赔偿李某2万元
B?
李某应赔偿张某2万元
C?
张某和李某双方的损失互相抵消
D?
双方均无赔偿责任
时教授答:
正确答案应为D。
因为双方均有法定的免责事由。
16、考生问：
有关涉及运输的买卖合同的问题
（一）
甲乙两公司订立购销化工原料的合同，约定8月5日前交货。
8月1日甲公司听说乙公司濒临破产，中止履行并要乙提供担保，乙因急需货物出具了担保。
甲公司于8月10日办理了铁路托运手续当日发货。
8月11日火车遇洪水，车上所载的原料报废，问损失由谁承担？
时教授答:
根据合同法第145条的规定，应当由买受人承担。
在适用第145条时，还需要参照一下第141条的有关规定。
17、考生问：
有关涉及运输的买卖合同问题
（二）
甲乙签定水果购销合同，约定由甲送货，甲与丙签定了运输合同，如期发运10万的水果一车丙送货途中遇洪水被迫绕道，延迟到达，至水果有轻微的腐烂现象，乙以逾期交货和交货不符规定为由拒收，丙多方交涉无效，发现水果腐烂面积迅速扩大，当即决定以6万元就地处，则其中的损失由谁来承担？
能否说一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？
时教授答:
因丙没有任何违约行为，因此不应当承担违约责任。
而且丙采取了减损措施，防止了损失的进一步扩大。
乙拒受没有任何理由，因此，应当承担扩大了的损失。
在考虑违约责任的承担时，要注意违约责任的构成要件。
根据新合同法的规定，在一般情况下，过错不再是要件之一。
因此，重点要考察是否有违约行为，这是最为一般的要件。
此外，还要考察是否有免责事由，包括法定的约定的。
如果有违约行为，但没有免责事由，则要考虑承担违约责任。
至于具体的违约责任类型，则要取决于合同中对责任类型有无约定、约定的具体内容等。
能否说一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？
18、考生问：
合同法对民法通则无效的修改
老师好?
请老师将一下两者的关系
时教授答:
合同法对于民法通则有修改，例如，合同的形式、无效合同的种类、可撤消合同的种类、行使撤消权的时限等等。
合同法与民法通则的关系应当是特别法与一般法的关系，前者优先于后者适用。
在学习过程中，建议多利用一些比较的方法，我想是非常有效的。
19、考生问：
关于租金
房屋出租方加收保证金并且不写入租赁合同中,这种约定有效吗?
时教授答:
有效。
但是由于写入合同之中，一旦发生争议，首先需要证明有过这样的约定。
如果没有证据的话，就会被视为片面之词，很难受到保护。
当然，如果双方均承认，则另当别论了。
所以，不仅要注意交易的效率，还要关注交易的安全。
20、考生问：
成立未生效合同与效力待定合同的区别？
时教授答:
成立未生效，不一定是无效。
例如，可能只是生效
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