劳动法的概念和调整对象.docx
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劳动法的概念和调整对象
1.劳动法的概念和调整对象
在我国，目前法学界将劳动法的概念一般理解为：
“劳动法是调整劳动关系及劳动关系密
切联系的其他关系的法律。
”广义的劳动法是指调整劳动关系以及劳动关系有密切关系的其
他关系的法律规范的总和。
劳动法的调整对象应当包括：
其一，劳动关系，这是劳动法调
整的最基本、最重要的对象；其二，与劳动关系有密切联系的其他社会关系。
2.劳动法的适用范围
劳动法并不适用于所有的劳动者，只有在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成
劳动关系的劳动者之间的关系，才能适用劳动法。
国家机关、事业组织、社会团体和
与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。
只要劳动者已事实上成为企业、个体经济组织的成员，不论是否订立了劳动合同，都
适用劳动法；国家机关、事业组织、社会团体中，只有实行劳动合同制度的以及按照
规定应当实行劳动合同制度的工勤人员，以及建立了劳动合同关系的非工勤人员才能
适用劳动法。
公务员和比照实行公务员制度的事业组织及社会团体的工作人员，农村
劳动者、现役军人和家庭保姆以及享有外交特权与豁免权的外国人，不适用劳动法。
3.保障劳动者合法权益的倾斜原则
我国劳动法立法目的中最重要的一点就是保护劳动者的合法权益。
保障劳动者的合法
权益最基本的要求是，用人单位为劳动者提供的劳动条件和劳动标准不得低于国家规
定，这一要求是绝对性的。
我国劳动法和劳动合同法都以保护劳动者的合法权益为其立法宗旨，这主要是由劳动
者在劳动关系中处于弱势地位决定的，在劳动力供大于求的严峻就业形势下，在劳动
合同关系中，面对财大气粗的用人单位，劳动者作为服从劳动合同安排的一方当事人，
处于劣势地位，始终是弱者，因而有必要对其倾斜保护。
4.劳动法的地位
劳动法以劳工利益为本位，劳工利益不同于私法所维护的私人利益，劳动法调整的是
形式上的平等、实质上的不平等的劳动关系，它的权义确定上实行的是劳动基准法定
与合同的约定相结合，在合同约定上又实行个体约定于团体约定相结合，并以团体约
定为主导，因而劳动关系形成了一种独特的通过层层限制劳动关系双发的契约自由来
维护劳工利益的立体调整机制。
5.劳动法的特点
劳动法是公法和私法的融合；劳动法是一部保护劳动者合法权益的法律；劳动法是社
会法；劳动法是实体法和程序法的有机结合。
6.老动法的渊源
劳动法的渊源有两类：
一、规范性文件 1 宪法，2 法律，包括劳动法典、单项劳动法律和
相关法律，3 行政法规，4 部门规章，5 地方性法规和经济特区法规，6 地方规章，7 国际
法律文件。
二、准规范性文件 1 劳动政策，2 劳动标准，3 抽象劳动行政行为，4 工会规章，
5 规范性劳动法规解释，6 集体合同。
论述题
7.用人单位的规章制度
什么是用人单位规章制度
各用人单位为加强管理、维护正常的生产秩序和工作秩序，提高劳动生产率和工作效率，
一般都有各自的规章制度。
用人单位规章制度，是指用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同劳动
过程中必须遵守的行为规范与准则。
其主要包括以下内容：
劳动合同管理、工资管理、社
会保险福利待遇、工时休假、奖惩及其他劳动管理规定等。
用人单位制定规章制度的法律依据
《劳动法》第四条规定：
“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动
权利和履行劳动义务”。
第二十五条规定：
“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
。
。
。
。
。
。
（二）
严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；。
。
。
。
。
。
”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：
“用人
单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行
政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
因此，用人单位完全有权根据法律、法规的规定，结合本单位的实际情况制定规章制度。
劳动者与用人单位建立劳动关系后，除了按约定提供服务外，还有遵守国家法律、法令、
政策，遵守劳动纪律，遵守用人单位各项规章制度的义务。
用人单位制定规章制度的程序
（一）由用人单位法定代表人或负责人提出草案；
（二）提请职工代表大会或全体职工讨论修改；
（三）由职工代表大会或全体职工审议通过；
（四）报送劳动行政部门审查备案。
依据劳部发（1997）338 号《劳动部关开对新开办用
人单位实行劳致力规章制度备案制度的通知》，任何新开办的用人单位应自开业之日起 6 个
月内制定有关的劳动管理规章制度（包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、
工时休假、职工奖励、劳动纪律等）。
并于劳动规章制度定稿之日起十五日内，将规章制度、
审议程序复印件及《用人单位劳动规章审核登记表》（一式三份）送交所在辖区的劳动行政
部门备案。
劳动局劳动监察处对用人单位报送的规章制度应在十五日内审核备案完毕。
用
人单位接到审核意见后即可公布实施。
用人单位有效的规章制度所应该具备的要件
通常情况下，用人单位与劳动者签订的劳动合同中都有劳动者必须遵守用人单位规章制度
的原则约定。
一些用人单位为在劳动用工过程中更占主动地位，常制定一些苛刻的所谓规
章制度对劳动者进行各方面的限制。
为防止用人单位权利滥用，在司法实践中，需要对用
人单位所依据的有关规章制度的效力进行审查认定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：
“用人
单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行
政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
可见，用人单位有效的规章制度所应该具备的要件是：
第一、必须是由用人单位依法制定，包括内容合法和程序合法。
内容必须符合劳动法及有
关法律、法规；程序合法是指规章制度的制定必须符合法律规定的程序，如规章制度必须
是有权部门制作批准，对于法律规定必须经过职代会或职工大会及法律规定的其他民主形
式通过的，还必须按法定的民主程序制定。
第二、必须要明确告知劳动者。
“不知者无罪”，未经公示的企业内部规章制度，职工无所
适从，对职工不具有约束力。
公示方法有：
（1）可以将规章制度作为劳动合同的组成部分，
以附件的形式体现。
（2）将单位规章制度打印成册，向每位员工发放，并制作发放表；
（3）以会议的形式传达，并制作会议签到表；（4）其他形式。
首先，用人单位在与员工
签订劳动合同时，应当告之公司相应的规章制度，并将规章制度作为合同的附件使其知晓。
有些单位在与劳动者签订劳动合同之前将汇编成册的规章制度事先交给劳动者的做法应当
提倡。
其次，制定新的规章制度后，应当组织全体员工进行培训并做书面记录，使相应证
据固定下来，避免以后的举证不能。
第三，规章制度不得违反劳动合同和集体合同的约定。
劳动合同是劳动者与用人单位就劳
动权利和义务达成的协议，如果不违反法律、法规，一经订立就具有法律约束力。
规章制
度是用人单位制订的，单位不能通过规章制度单方面变更劳动合同的设定，即使规章制度
由职代会通过，如果与劳动合同冲突或者不一致，或者增加劳动者的义务，除非劳动者认
可，否则无效。
另外，企业规章制度也不得违反集体合同的约定。
最后，依据一般的法理原则，企业规章的法律效力不能溯及以往，即企业规章只对其发布
实施之后的人或事产生效力，而不可以溯及以往，即使规章生效以前职工有违纪行为也不
能以规章作为依据进行处罚，除非企业和劳动者另行特殊约定承认后来实施的企业规章对
以往的事或人发生法律效力。
对用人单位规章制度违法的处罚
《劳动法》第八十九条规定：
“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由
劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。
《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第三条规定：
“用人单位制定的劳动规
章制度违反法律、法规规定的，应给予警告，并责令限期改正；逾期不改的，应给予通报
批评。
”
合同的解除
论述
劳动合同的解除
劳动合同的接触是指在劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同
一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。
劳动合同的解除分为法定解除和约定解
除两种。
论合同解除的条件
一、完善合同解除条件的必要性
合同解除制度的产生、发展经历了合同法基本理念从尊奉合同自由到限制合同自由、
强调合同正义的巨大转变。
在这个转变过程中，合同解除制度已由罗马法上的合同绝对禁
止解除发展为现代合同法上的一项基本制度。
与此同时，合同解除的条件也从创设到发展
并逐步呈现出国际化、科学化的趋势。
当今市场经济高度发达，合同法的各项制度都在不
断发展，如何使合同解除的条件在立法上规定得更加科学、完善，在司法实践中得到正确
有效地执行，已成为完善合同解除制度的核心问题。
合同法是调整市场交易关系的法律规范，以鼓励交易、保障交易安全为宗旨。
为此，
在合同解除制度的立法和司法上，就要在肯定其制度价值的同时，强调合同制度的严肃性。
这就要求我们在立法上必须进一步规范合同解除的条件，严格限制解除权的行使，禁止解
除权滥用，以实现合同法的立法目的。
过去，我们在合同解除制度的立法上存在规范简单、体系不严、分类不明、用语混乱
等弊端。
这些弊端曾一方面导致了当事人滥用解除权，另一方面又导致了法院在审判案件
中主动干预合同解除。
新合同法在总结经验的基础上，虽然对合同解除的条件作了较为系
统的规定，但笔者认为仍有不够完善的地方，审判实践中对合同解除条件的理解和适用也
存在着一些亟待解决的问题。
二、合同解除的条件
根据合同解除的不同原因，合同解除条件可以分为协议解除条件、约定解除条件和法
定解除条件。
（一）协议解除条件。
（二）约定解除条件。
由于约定解除条件能使合同的解除手续简化，所以该条件被广泛应用。
然而，由于这
类条款容易成为强者恃强凌弱的工具，各国在立法和实践中有对该条款加强限制的趋势。
现阶段，我国的市场经济尚未成熟，为了保障当事人在合同法律关系中的实质平等，维护
良好的交易秩序，我们有必要借鉴这样的立法及司法经验。
（三）法定解除条件。
法定解除条件是法律规定的合同解除条件。
综合我国合同法第 94 条规定，可从以下三
个方面论述：
1、合同因不可抗力而解除
《民法通则》第 153 条规定：
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情
况。
在罗马法和大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由而存在的，我国《民法通
则》的规定也相同。
但是，我国合同法第 94 条第 1 项却将其作为合同解除的法定条件之一
加以规定。
鉴于该规定与上述立法例的冲突，学者们建议在合同法中专门规定“情事变更
原则”或者引进英美法上的合同履行受挫制度以取代不可抗力制度在此处的作用，解决合
同解除问题。
与情事变更原则相对应，在英美法国家有合同履行受挫原则，又称合同履行落空，或
合同履行不可能。
在合同有效期间，如果发生某种事件造成合同的履行成为不可能或不合
法，或者已经履行的义务与合同规定的义务有本质上的不同，而事件的发生并不是由于合
同当事人的过失，这就属于合同履行受挫。
英美法中的合同履行受挫情形其实包含了大陆
法中的履行不能和情事变更两种情况。
笔者认为：
首先，英美法中的合同履行受挫制度与大陆法合同履行不能发生部分重合。
因此，为坚持我们的大陆法立法体例，就没有必要一定引进该制度。
但是，该制度中所体
现的精神对我们完善合同解除条件的规定有重要意义。
比如说，合同履行受挫必须是使原
合同的履行条件发生根本性改变才可以解除合同。
这也与我国合同法第 94 条第 1 项规定的
由于不可抗力“致使不能实现合同目的”的情况下不可以解除合同的基本精神相符。
其次，就情事变更与不可抗力的取舍问题，笔者认为：
第一，情事变更的内涵要比不
可抗力丰富，它可以包含不可抗力的所有发生原因；第二，不可抗力通常是作为民事责任
的免责条款在法律中明确规定或由当事人在合同中约定的，很少有国家将其作为合同解除
条件加以规定。
而情事变更是一项涉及合同履行的法律原则。
当一定情事发生时，合同允
许被变更或解除；第三，不可抗力发生后，当事人均免责，无需向对方再承担损害赔偿责
任；而在情事变更制度中，解除合同的一方当事人应当向对方赔偿因合同解除而给对方造
成的损失。
由此看来，将情事变更规定为合同的解除条件较不可抗力更为合适，更符合合
同解除制度的立法宗旨。
2、合同因违约而解除
在合同违约问题上，因违约发生的时间不同，有预期违约与实际违约的区分。
（1）因预期违约使合同解除的法定条件
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第五章第一节使用了预期违约
这个概念。
在我国合同法的立法中，曾就是否引进英美法上的预期违约制度存在很大的争
议。
根据我国新合同法第 94 条第 2 项和第 68 条的规定我们可以看出，事实上我国合同法
最终没有采纳英美法预期违约解除合同的制度，而是对大陆法上的拒绝履行和不安履行抗
辩权制度进行改造以解决英美法上预期违约所存在的问题。
我国合同法对拒绝履行的改造表现在合同法第 94 条第 2 项，主要有：
（1）扩大拒绝
履行这一违约形态的适用范围，将其推广适用于合同履行期到来之前的阶段；
（2）拒绝履
行可以言辞或行为来表示。
对于以行为表示的拒绝履行，该行为必须是明确的、清楚的。
（3）必须是拒绝履行合同主要债务。
吸收《公约》的立法经验，如果拒绝履行的债务是次
要债务或附随债务，不影响合同目的的实现，则不能依此解除合同。
我国合同法对不安履行抗辩权制度的改造表现在：
（1）吸收《统一合同法》和《公约》
的立法例，具体规定了 4 种不安抗辩权可行使的情形，使该项制度明确而客观；
（2）突破
大陆法立法例，将合同解除规定为不安抗辩权的后果之一。
这是我国合同法的重大突破之
一，具有重要意义。
但是，对于我国合同法第 68 条第 1 款第 2 项的规定，笔者还有一些异议。
如果当事人
有“确切的证据”能证明对方有“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的行为，那么该行
为对其来讲就是“明确的”、“清楚的”拒绝履行的行为，则先履行方可径直依据合同法第
94 条第 2 项预期拒绝履行的规定解除合同，无需等待对方提供履约担保。
所以，借鉴《公
约》第 71 条的规定，建议该项表述为“债务人在准备履行或履行过程中的行为表明他不会
或不能履约的”。
这样，更符合立法要求。
（2）因实际违约使合同解除的法定条件
从各国的立法和实践来看，对实际违约使合同解除的立法条件的设置都比较严格，也
就是说，只有在严重违约的情况下，才可以解除合同。
综合两大法系以及《公约》的经验，我们有必要将违约后果的严重性是否构成根本违
约这一标准作为判定实际违约而解除合同的一般标准。
其实，根本违约制度的重要意义不
仅在于它可以使债权人在另一方严重违约的情况下获得解除合同的救济，更主要的是它能
严格限制合同解除权的行使，防止解除权的滥用。
因此，根本违约制度作为允许和限定债
权人在债务人违约的情况下解除合同的一般规则，在合同解除制度中应普遍适用。
我国合同法第 94 条第 4 项的规定实际上已经吸收了根本违约这一国际上普遍适用的原
则作为合同因违约而解除的法定条件。
但是，我国合同法的立法上，突出根本违约制度，
将其作为因违约而解除合同的一般性、基础性的法定条件这一特点体现的不很明确。
所以
笔者认为，我国合同法首先应以根本违约作为因违约而解除合同的一般性条件，然后吸取
大陆法经验，以违约形态作标准，细化各种违约形态下合同解除的法定条件。
这样原则性
与具体性相结合，不但立法上明确，而且在执法上又有可操作性。
因此建议在第 94 条第 3
项明确规定根本违约的法定解除条件，此后的各项具体规定各违约形态下的具体解除条件。
3、合同因法律规定的其他情形而解除。
我国合同法在第 94 条第 5 项作了一个概括性规定，即在“法律规定的其他情形”下的
合同解除。
对于此项规定如何解释，合同法没有作进一步的说明。
对此，笔者认为，此项
规定主要是指两方面的情形：
一方面是指合同法分则包含的各类具体合同中，根据合同的
性质和合同当事人的特殊地位而特有的合同解除情形。
比如委托合同中委托人和受委托人
可以随时解除合同的情形（合同法第 410 条）。
在这些情形下，合同的解除不以合同当事人
之间的协议、约定或违约为条件。
合同法在总则中作一般性规定，具体的合同解除情形留
在合同法分则中作特别规定；另一方面，该项规定还指各违约形态下合同解除问题。
为坚
持我国合同立法的大陆法体系，有必要对各违约形态下合同解除的情形作概括性规定。
这
样不但体现出立法体系的完整性，而且更利于实际操作。
我国合同法仅在第 94 条第 3、4
项规定了迟延履行状态下的合同解除问题，对其他违约形态下的合同解除条件均未作规定。
这种做法缺乏体系性。
因此，在合同法规定了根本违约这一基本法定解除条件后，应对迟
延履行、拒绝履行、履行不能和不完全履行等各类违约形态下的合同解除条件，从第 94 条
第 4 项开始，逐一规定。
在细化上述各违约形态下的合同解除情形之后，再将“法律规定
的其它情形”作为合同解除法定条件的最后一个补充性条款来规定。
三、适用合同解除条件中应注意的问题
1、一方面要加强合同法律知识的宣传教育，使当事人弄明白生效合同对自己的法律约
束力和合同解除应具备的条件。
另一方面，人民法院在审理案件中遇到当事人擅自解除合
同的，应确认这种解除无效，要由擅自解除合同的一方承担违约责任。
2、法院不要主动干预合同的解除。
根据我国合同法第 93 条、第 94 条、第 96 条的规
定，主张解除合同的权利在当事人，而没有规定法院可以依职权主动干预合同的解除。
当
事人主张解除合同的，首先自己要为一定的行为，即在协议解除时，要与对方进行协商。
在违约解除和法定解除中，“应通知对方”。
只有对方有异议，请求人民法院确认解除合同
的效力时，法院才立案审理作出裁判。
可见，法院对合同解除的审理裁判是以当事人的请
求为前提的。
当事人未请求的，法院就不要主动干预。
在以往的审判实践中，常出现当事
人并未请求解除合同，而法院依职权主动判决合同解除的案件。
这种做法，不仅过多地干
预了当事人行使合同解除权的自由，而且会造成合同解除权被滥用。
3、贯彻鼓励交易的立法宗旨。
鼓励交易是合同法的立法宗旨。
我们在审理合同解除纠
纷案件时一定要贯彻这个宗旨。
这就要求法官在审理这类案件时要严格掌握合同解除的条
件。
对不具备合同解除条件的案件，就不确认其合同解除的效力。
如当事人一方违约的，
只有达到“致使不能实现合同目的”的严重程度时，才可以解除合同。
如果违约造成的后
果并不严重，不影响合同目的的实现，就不要判决解除合同，使生效的合同尽可能得到履
行，从而促进交易，增加社会财富。
4、正确处理合同解除条件的一般规定与特别规定的关系。
我国合同法总则第 93 条、
第 94 条对各类合同解除条件的共性问题作了一般性规定，在合同法分则中对具体类型合同
的解除条件又作了特别规定，如合同法第 203 条、219 条、233 条、248 条、253 条、259
条和 410 条等。
一般规定与特别规定之间的关系，如同普通法与特别法的关系一样，在适
用法律时应优先适用特别规定。
即有特别规定的就适用特别规定，不适用一般规定；无特
别规定的，再适用一般规定。
如合同法第 233 条规定：
“租赁物危及承租人的安全或者健
康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
”
在本条规定的情形下，承租人请求解除合同的，“可以随时解除合同”，不受总则规定的协
议、约定、法定解除条件的限制。
9.劳动法律事实
劳动法律事实，指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客
观情况。
签订劳动合同引起劳动法律关系的产生，必然构成劳动法律事实。
解除劳动合同
使劳动者与用人单位之间的劳动法律关系归于消灭，因此也构成劳动法律事实。
产生劳动
法律关系的法律事实，只限于主体双方意思表示一致的合法法律行为。
在引起劳动法律关
系变更、消灭的法律事实中，除主体双方意思表示一致的合法法律行为外，事件或违法行
为，也可以引起劳动法律关系的变更、消灭。
国际劳工组织的机构
国际劳工大会、理事会、国际劳工局、国际劳工组织的两个独立机构
国际劳工大会国际劳工组织的最高权力机关。
理事会是国际劳工组织决策的执行机构。
国际劳工局是劳工组织的常设秘书处。
国际劳工组织的两个独立机构分别是设在日内瓦的国际劳工问题研究所和设在意大利都灵
的国际高级技术和职业培训中心。
劳动法第 14 条规定“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。
基
层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。
劳动就业的特征
从理论上讲，就业是指具有劳动能力的人，运用生产资料从事合法社会劳动，并获得相应
的劳动报酬或经营收入的经济活动。
特征：
从事这种社会劳动可以获得相应的收入；所从事的事某种合法的经济活动；在法定
劳动年龄范围内，具有劳动能力或部分劳动能力。
劳动合同的种类和内容
以劳动合同期限为标准划分，将劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合
同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
无固定期限劳动合同的签订：
一方面，由双方当事人协商选择；另一方面，在一定条件下
成为用人单位的一项法定义务。
劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实
行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满
10 年且距法定退休年龄不足 10 年的；连续订立 2 次固定期限劳动合同，且劳动者没有本
法第 39 条和第 40 条第一项、第 2 项规定的情形，续订劳动合同的。
劳动合同法第 14 条第 3 款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合
同的，视为用人单位于劳动者已订立无固定期限劳动合同。
论述
劳动合同的内容
劳动合同的内容，即劳动合同条款，是劳动合同双发当事人经过协商达成的关于劳动权利
和义务的具体规定。
劳动合同的内容是劳动合同的核心，它既关系到劳动者与用人单位的
切身利益，也关系到劳动法律法规的贯彻实施。
根据各国劳动法的规定，劳动合同的内容
由法定条款和约定条款组成。
法定条款：
动合同法第 17 条第 1 款规定，劳动合同应当具备以下条款：
用人单位的名称、
住所和法定代表人或主要负责人，这是用人单位的基本信息；劳动者的姓名、住址和居民
身份证或者其他有效身份证件号码，这是劳动者的基本信息；劳动合同期限；工作内容和
工作地点；工作时间和休息休假，是用人单位为劳动者安排的工作时间和休息时间的办法；
劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳
动合同的其他事项。
约定条款：
约定条款是劳动合同当事人在法定条款之外自由选择协商规定的劳动合同条款。
它不是劳
动合同成立必须具备的条件，欠缺它劳动合同依然成立。
约定条款的内容只要不违反法律
的规定，同法定条款一样，对当事人具有法律约束力。
常见的约定条款有：
试用期条款，
培训条款，保密条款和竞业限制条款。
试用期条款，劳动合
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