招标采购案例分析第五章.docx

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招标采购案例分析第五章

招标采购案例分析-第五章招标投标争议的概念

 考点1招标投标争议的概念

招标投标争议是指招标投标当事主体在招标投标活动中因招标投标程序、人身财产权益或其他法律关系所发生的对抗中突。

 考点2招标投标当事主体

    1．民事主体

    招标投标民事主体指招标人和投标人。

如果招标人委托招标代理机构代理招标，招标投标民事主体还包括招标代理机构。

    2．行政主体

招标投标行政主体指根据国家法律法规负责对招标投标活动进行行政监督的国家机关及其授权机构。

考点3招标投标民事争议的解决方式

（1）招标文件争议、招标过程争议和中标结果争议，表达和解决争议的方式有异议（质疑）和投诉。

（2）招标过程其他民事侵权争议，表达和解决争议的方式有协商、调解、仲裁或诉讼。

 考点4招标投标行政争议的解决方式

    1．行政复议

招标投标争议的行政复议，是指招标投标的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，而向行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门提出要求重新处理的一种制度。

行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门是处理行政复议的主体。

     2．行政诉讼

   招标投标争议的行政诉讼，是指招标投标中的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，向有管辖权的人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式解决争议的一种制度。

    有管辖权的人民法院是处理行政诉讼的主体。

 考点5表达和解决招标文件、招标过程和中标结果争议的程序

    《招标投标法》规定，发生招标投标争议时，投标人可以先通过提出异议（质疑）解决争议。

     如果提出异议（质疑）后争议不能得到解决，再采取投诉的方式。

由于提出异议（质疑）不是投标人投诉的前置条件，投标人也可以不经异议（质疑）而直接采取投诉的方式。

    《政府采购法》规定质疑是投标人投诉的前置条件。

当发生招标投标争议时，投标人必须首先向招标人和招标代理机构提出质疑。

如果对招标人和招标代理机构的答复不满意或招标人和招标代理机构逾期未做答复的，投标人才可以向行政监督部门投诉。

考点6表达和解决招标过程其他民事侵权争议的程序

    争议双方应当优先选择协商和调解的方式解决争议，因为协商和调解是效率最高、成本最低的解决争议的方法。

当协商和调解不能解决争议时，争议双方可以协商一致选择仲裁机构仲裁解决争议，也可以由一方当事人向人民法院提起民事诉讼。

相对于诉讼，仲裁的时间较短、效率较高，争议双方应优先选择仲裁。

考点7招标投标行政争议的解决程序

    发生招标投标行政争议，民事主体可以首先提出行政复议，行政复议后结果不满意的再向人民法院提出行政诉讼；民事主体也可以不通过行政复议而直接向人民法院提出行政诉讼解决行政争议。

但是，如果民事主体已经向行政复议机关提出行政复议申请，并且行政复议机关已经依法受理的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

民事主体向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

考点8招标文件争议的内容

（1）招标文件以不合理的资格条件限制潜在投标人投标或明显倾向个别投标人。

（2）招标文件出现专有技术、专利产品、特定品牌等倾向性内容或技术规格明显有利于个别投标人产品。

    （3）评标办法不科学、不公平。

    （4）招标文件商务条款具有倾向性、歧视性或设置不合理。

    （5）政府采购项目没有体现对于节能、环保产品和民族产业的优先和支持政策。

    （6）招标文件有其他违法违规情形。

考点9招标过程争议的内容

（1）公开披露信息内容及其方式的争议，具体包括对资格预审公告、招标公告、更正通知、中标结果等必须公开披露信息的发布媒体、公告（示）期、公告（示）内容等。

（2）资格预审和招标文件发售的争议，包括发售时间、售价、购买的条件等。

    （3）投标文件递交和开标过程的争议，包括投标文件递交时间和递交过程、投标截止时间、投标文件的密封情况、投标文件的开封过程、唱标内容和开标结果的确认等。

    （4）评标过程的争议，包括评标委员会的组建方式、专家数量、专家回避情况、评标中的澄清和评审过程等。

    （5）具体操作的争议，包括招标过程中工作人员的工作方式、服务态度等。

        （6）招标过程其他环节的争议。

考点10中标结果争议的内容

（1）没有按照招标文件规定的评标办法和评标标准评标。

（2）对投标人实行区别对待。

    （3）对评标中的事实认定错误。

    （4）评标中的具体判定、评标价格和评标分数的计算错误等。

    （5）招标人、招标代理机构、评标委员会成员及其他投标人在投标中有违法行为影响中标结果。

考点11招标过程其他民事侵权争议的内容

（1）投标人财产权受到招标人侵害。

如无故延迟或拒绝退还投标人递交的投标保证金、无故拒绝兑现应支付给投标人的补偿金等。

（2）投标人知识产权受到招标人或其他投标人侵害。

如招标人以某投标人的专利技术作为招标文件技术要求、其他投标人以某投标人专利技术投标、招标人未经许可擅自采用未中标投标人的技术成果。

    （3）投标人合同权受到侵害。

如投标人中标后招标人拒绝签订合同或要求对投标内容作实质性修改的。

    （4）投标人或其他利害关系人在投标活动中损害其他投标人或其他利害关系人利益。

    （5）其他民事侵权行为。

考点12招标投标争议中的行政处罚

    在招标投标争议中，当行政相对人（包括招标人、招标代理机构、投标人以及相关自然人）违反招标投标相关管理秩序时，招标投标监督机构应对其进行行政处罚。

考点13行政处罚的种类

    行政处罚的种类有：

警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

考点14行政处罚的实施机关

    行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

考点15行政处罚的管辖

    行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

法律、行政法规另有规定的除外。

对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

考点16行政处罚的适用

    行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

    违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

   上述2年期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

考点17行政处罚简易程序的决定

    违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当当场交付当事人。

考点18行政处罚一般程序的决定

（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。

（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。

  （3）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。

  （4）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

  行政机关依照一般程序给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照行政诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

考点19行政处罚的听证程序

（1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。

（2）行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

  （3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

  （4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

  （5）当事人可以亲自参加听证，也可以委托1～2人代理。

  （6）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。

  （7）当事人进行申辩和质证。

  （8）听证应当制作笔录。

 考点20行政处罚的执行

    行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

考点21行政机关对当事人逾期不履行行政处罚决定时可采取的措施

（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款。

（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。

    （3）申请人民法院强制执行。

考点22招标投标争议行政复议的申请人和被申请人

    提出招标投标争议行政复议的申请人，有可能是招标人、投标人，也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。

有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。

有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。

行政复议的被申请人是作出具体行政行为的行政机关。

    考点23招标投标争议行政复议申请提出时限的要求

    行政复议的申请人认为招标投标监督机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

  考点24招标投标争议行政复议申请的形式

  申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。

口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

  考点26招标投标争议行政复议的受理

  行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除上述情况外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

  申请人依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。

 考点25招标投标争议行政复议申请的管辖

（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

（2）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

考点27行政复议期间具体行政行为可以停止执行的情形

（1）被申请人认为需要停止执行的。

（2）行政复议机关认为需要停止执行的。

    （3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的。

    （4）法律规定停止执行的。

考点28招标投标争议行政复议的审查形式

    行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

 考点29招标投标争议行政复议申请的送达和被申请人的答复

    行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

 考点30招标投标争议行政复议审查的时限

    行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

    在行政复议中，申请人认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡（镇）人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，这里所称的规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

申请人在申请行政复议时，一并提出对有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

 考点31招标投标争议行政复议决定的作出

（1）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

（2）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。

    被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

    行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。

情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日。

行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。

考点32决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的情形

（1）主要事实不清、证据不足的。

（2）适用依据错误的。

    （3）违反法定程序的。

    （4）超越或者滥用职权的。

    （5）具体行政行为明显不当的。

考点33行政复议的生效和履行

    行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

被申请人应当履行行政复议决定。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

 考点34申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的处理

（1）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

（2）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

 考点35招标投标争议行政诉讼的当事人

    1．原告

    招标投标争议行政诉讼的原告是认为招标投标监督机构和监督机构工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，有可能是招标人、投标人，也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

    2．被告

    招标投标争议行政诉讼的原告未经行政复议，直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为。

该组织是被告。

由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

    3．第三人

    在招标投标争议行政诉讼中，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

考点36招标投标争议行政诉讼的管辖

  1．级别管辖

   一般情况下，招标投标争议行政诉讼的第一审由基层人民法院管辖。

但是，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（1）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。

（2）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。

    （3）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。

    （4）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政Ⅸ、台湾地区的案件。

    （5）其他重大、复杂案件。

  2．地域管辖

   招标投标争议行政诉讼由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

 考点37招标投标争议行政诉讼的证据

    招标投标争议行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

考点38招标投标争议行政诉讼的起诉

    参与招标投标的民事主体如果不服行政机关对招标投标的行政处理决定，可以先申请行政复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

如果先申请行政复议，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼；复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。

如果直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。

 考点39招标投标争议行政诉讼的受理

    人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。

原告对裁定不服的，可以提起上诉。

考点40招标投标争议提起行政诉讼应当符合的条件

（1）原告认为具体行政行为侵犯其合法权益的民事主体。

（2）有明确的被告。

    （3）有具体的诉讼请求和事实根据。

    （4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

 考点41招标投标争议行政诉讼诉状的送达和答辩

    人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。

人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

 考点42招标投标争议行政诉讼期间停止具体行政行为执行的情形

（1）被告认为需要停止执行的。

（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。

考点43招标投标争议行政诉讼审理中的基本制度

（1）公开审理制度。

人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

（2）合议庭制度。

人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。

合议庭的成员，应当是3人以上的单数。

    （3）回避制度。

当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

关于回避的规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

    （4）不适用调解制度。

人民法院审理行政案件，不适用调解。

考点44招标投标争议行政诉讼审理的依据

（1）人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

（2）地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

    （3）人民法院审理民族自治地方的行政案件，以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

考点45招标投标争议行政诉讼中第一审判决的种类

（1）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（2）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

    1）主要证据不足的。

    2）适用法律、法规错误的。

    3）违反法定程序的。

    4）超越职权的。

    5）滥用职权的。

    （3）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

    （4）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

考点46招标投标争议行政诉讼中对作出第一审判决的时限要求

    人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。

有特殊情况需要延长的，由’高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

考点47招标投标争议行政诉讼中当事人不服第一审判决的上诉

    当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

    当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

考点48招标投标争议行政诉讼中第二审判决的种类

（1）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。

（2）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判。

    （3）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

 考点49招标投标争议行政诉讼中对作出第二审判决的时限要求

    人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。

有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

考点50招标投标争议行政诉讼的执行

    当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

民事主体拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

考点51招标投标争议行政诉讼中行政机关拒绝履行判决、裁定时第一审人民法院可以采取的措施

（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨。

（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款。

    （3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。

接受司法建议的机关，