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国际私法笔记整理
第一编总论
国际私法的概念
国际私法的调整对象
一、国际私法的产生
1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。
2、各国民商事立法存在差异；
3、各国在一定范围内要适用外国法。
二、国际私法的调整对象
国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系
或：
含有国际因素的民商事法律关系
【附】民事法律关系：
是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包
括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。
国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识
产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关
系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
国际民商事关系的特点：
1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。
2、是平等主体之间的司法关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
国际私法的实用价值：
解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。
国际民商事关系的调整方法
间接调整方法：
通过冲突规范来进行调整。
即指出适用哪国法律，而并不直接规定
当事人的权利和义务。
2、直接调整方法：
通过实体法的方式来进行调整。
即通过实体规范直接规定当事人的
权利和义务。
（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例）
【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】
【思考】如何评价两种调整方法？
国际私法的范围和定义
一、国际私法的范围（即：
法律规范的范畴）
1、小国际私法（德、日）
主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。
2、中国际私法（英、美）
主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。
（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。
详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。
）
3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。
【韩德培教授“一机两翼”理论】
国际私法如同一架飞机，其内涵是飞机机身，其外延是飞机的两翼。
机身：
冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。
机翼2：
解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。
（管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行）
【重点】如何看待国际私法的范围：
1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。
2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分，故也是国际私法规范的构成部分。
3、对于国际私法的范围，我们应该用发展的眼光来看。
对于统一实体法规范是否是国际私法的范围，我们不能绝对化，应该结合国际私法的历史发展来看。
从国际司法
的调整方法和发展趋势来看，统一实体法应该属于国际私法的范围。
国际私法的组成规范（P7）
1、外国人的民事法律地位规范；
2、冲突规范；
3、统一实体规范；
4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
三、国际私法的定义
1、[德]努斯鲍姆：
国际私法即涉外关系法。
2、[美]斯托雷：
~~是关于不同国家法律适用于现代商业交往中所发生冲突的法学。
3、[中]李浩培：
~~是在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民
法关系解决应适用哪国法律的法律。
乔雄兵老师：
~~是以涉外民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为其核心内容，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成的一个独立的法律部门。
国际私法的性质
国际私法性质设计的主要问题
1、公法or私法？
（太简单）
2、程序法or实体法？
（太难了）
3、国际法or国内法？
（重点）
二、关于国际私法性质的不同主张
1、国际法学派（世界主义学派）
理由：
国际私法产生于国际社会；国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法没什么不同；国际私法与国际公法的渊源具有同一性。
国内法学派（民族主义学派）
理由：
从调整对象和体系来看，国际私法与国内法具有同一性。
从渊源来看，国际私法以国内法渊源为主。
从国际私法的制定和实施来看，离不开一国。
从争议的解决来看，国际私法离不开一个国家。
综合论（[德]齐特尔曼）
理由：
调整对象具有双重性；法律渊源具有双重性；基本原则来自国际法，而体系
来自国内法。
【重点】结论：
国际私法既不是淡村的国际法，也非完全是国内法。
国际私法现阶段主要以国内法为主，但是随着国际私法的发展，其国际性将会越来越强。
国际私法与相邻部门法的关系
1、国际私法与国际公法
联系：
调整的水管洗都跨越一国国境；一些基本原则是相同的；解决纠纷时都需考
虑国家对外政策。
区别：
主体不同；法律渊源不尽相同；解决争议的机关方法不相同。
国际私法与国内民法
联系：
主体基本相同；调整的都是民事关系。
区别：
调整的社会关系的领域不同；法律渊源不同；解决争议的机构方法不同。
国际私法的名称
冲突法ConflictsLaw（英美法系）
私国际法PrivateInternationalLaw（大陆法系）
国际私法InternationalPrivateLaw
法律适用法ApplicationofLaws（台湾地区）
国际私法的体系
国际私法的立法体系
1、依据本国民法对法律适用问题作出规定。
（泰国、奥地利）
2、将冲突规范、国际民事诉讼规范结合起来。
（匈牙利、土耳其、南斯拉夫）
3、将冲突规范、外国民事法律地位规范、国际民事诉讼规范合并予以规定。
（捷克）
4、瑞士模式：
1989年《瑞士联邦国际私法法规》（典范之作）
5、英美模式：
美国《第二次冲突法重述》（序则、住所、管辖权、判决）
6、中国《涉外民事关系法律适用法》
一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债券、知识产权、附则。
理论体系
小国际私法体系、中国际私法体系、大国际私法体系、英美体系
【本章问题与思考】
如何看待两种调整方法在国际私法中的地位？
论述国际私法的组成规范及相互关系。
如何正确看待国际私法的性质？
国际私法的渊源
第一节
当代国际私法的发展趋势
1、法典化的发展趋势。
2、对象的扩大化趋势。
3、弹性链接因素的广泛运用。
4、政策定向和结果选择方法在立法中得到体现。
（例：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条：
扶养，适用一方当事人
经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益
的法律。
）
我国国际私法立法（P55）
司法判例（P23）
判例是国际私法的重要渊源
1、在英美法系国家，权威的判例是国际私法的主要渊源。
（[英]戴西《法律冲突法》）
2、在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例也起着不可忽视的作用。
（德国、日本越发重视判例）
判例在中国（P24）
在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：
最高人民法院中街我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释，
对法院和其他有关机关、个人具有约束力。
最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所做出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件五一具有指导和借鉴作用。
最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。
这些案例表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对司法审判有重要的指导作用和影响力。
其他途径发布的典型案例。
学说或法理作为国际私法渊源的问题（P32）
学说不能作为国际私法的渊源，但权威学者的学说对国际私法发展起到了重要的推动作用。
法理。
少数国家吧一般法理作为国际私法的渊源。
（例：
《泰国国际私法》）
国际条约
国际条约的含义
国际条约是由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。
作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，其中包括：
统一冲突法条约&统一实体法条约；民事诉讼程序条约&国际商事仲裁条约；
专门规定国际私法规范的条约&部分内容涉及国际司法规范的条约；
双边条约&多边条约
国际条约与国际私法的统一化
国联→联合国1958《承认和执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）
【重点】2、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。
主要：
民事诉讼、冲突法（中国1987年7月3日加入）
美洲国家组织（了解即可）
国际私法统一协会（了解即可）主要涉及实体法方面
国际条约的主要内容（P28）
1、关于外国人民事法律地位的国际条约——1951年《关于难民地位的公约》
2、关于冲突法的国际条约——1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》
3、关于实体法的国际条约——1883年《巴黎公约》（全称《保护工业产权巴黎公约》）
1929年《华沙公约》（全称《统一国际航空运输某些规则的公约》）
1995年《吉隆坡协议》（全称《国际航空运输协会关于旅客责任的承运人间协议》）
【案例】“陆红案”《吉隆坡协议》中的“特别提款权”
关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约
1954年《民事诉讼程序公约》2005年海牙《法院协议公约》
条约在国内的适用
1、转化方式（转化为国内法）
2、并入方式（条约与国内法有同等效力，可直接适用，如美国）
3、混合方式（针对不同性质条约）
五、我国缔结或加入的有关条约（P29）
（冲突法方面几乎没有，实体法方面几乎都加入了，重点在知识产权保护和国际经济贸易。
）
【重点】条约在我国的适用：
《民法通则》第142条第2款：
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
2012年《司法解释》第9条：
当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
国际惯例
概念：
是指在国际交往中逐渐形成的具有相对固定内容并为国际社会所普遍接受的不成
文法律规范。
△国际私法的惯例主要涉及：
1、外国人民商事法律地位方面。
2、国际民事诉讼程序。
3、国际商业惯例。
（最多的）
△国际私法惯例适用的途径：
1、通过当事人的协议选择而适用。
2、通过国内立法或国际条约的规定而适用。
【扩展】CIF成本+保险费+运费FOB（FreeonBoard）离岸价
国际惯例与中国
《民法通则》第142条（立法规定适用）国际惯例的地位低于国际条约和国内立法
【本章问题与思考】
1、如何从国际私法的立法演变看当代国际私法的发展趋势？
2、如何理解国际私法条约在国内的适用？
3、论我国国际私法的渊源形式及它们之间的相互关系。
国际私法的历史
法则区别说时期
一、意大利的法则区别说
1、背景：
A、经济贸易的发展，城市共和国的兴起。
B、不同城邦共和国之间在法律适用方面产生了冲突。
C、注释法学派的出现。
代表人物及观点
意大利法学家巴托鲁斯Bartolus（1314-1357）“国际私法之父”
A、基础：
提出法律冲突的根本是法则的域内效力与域外效力的冲突。
B、核心：
主张将一国法律分为“关于人的法则”与“关于物的法则”及“混合法
则”三大类。
a、“物的法则”必须且只能在制定者管辖领域内适用，适用于所有物的法律关系。
b、“人的法则”则是可以随人之所至而适用于域外。
c、关于行为，则适用“混合法则”。
C、提出很多冲突法规则。
3、影响和评价
A、纠正了绝对属地主义的弊端，为国际私法的产生奠定了基础。
B、有利于对外贸易的发展。
C、它所创立的一些冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。
D、但它把一切法律都机械地划分为人法、物法是十分牵强的，且很难真正适用。
【举例：
巴托鲁斯观点的漏洞】
富翁死后：
1、其遗产由长子继承。
（主语是物）
2、其长子继承遗产。
（主语是人）
两句话含义虽然一样，但适用法则分别是物的法则和人的法则。
“巴托鲁斯对罗马法在欧洲的命运比任何其他思想家都给予了更大的影响，他在国际
私法方面的攻击可能稍稍被估计高了，他的先驱者替他做的不仅是开路工作。
巴托鲁
斯揭示了冲突法中所含有的许多潜在的问题，并且为一些问题及其解决方法开辟了新
的道路。
”——马丁·沃尔夫
法国的法则区别说（意思自治）
背景：
法国南北不统一；资本主义工商经济的发展；意大利的人文主义思想传入法国，法则区别说随之而入。
2、代表人物及观点
杜摩兰CharlesDumoulin（另有达让特莱，与杜摩兰观点相反，是倒退，略过）
A、将法分为人法、物法、行为法。
但只有在不依据当事人意思自治，而取决于法律的强制性时，才作此划分。
B、物法从物，人法从人。
扩大人法（域外性增强），缩小物法适用范围。
C、“意思自治”原则。
（进步、核心）
主张契约法律关系，应适用当事人自主选择的习惯法，即使当事人未做明示选择，
也应推定其默示的意思。
影响和评价
A、杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和
统一市场的形成。
B、杜摩兰的“意思自治”原则，现已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据
法的首要原则，对国际私法的理论和实践产生了重大的影响。
荷兰的法则区别说（国际礼让）
1、背景：
荷兰刚刚摆脱西班牙的殖民统治，但革命很不彻底，每个省区都有相当大的
独立权，有自己的习惯法体系，法律冲突现象普遍存在；
荷兰要捍卫自己的独立，保证资本主义制度顺利发展。
2、代表人物及观点
学说核心思想：
主权国家适用外国法，不是因为玩过发或其他什么超国家法律使其
承担了法律上的义务，而是基于礼让。
胡伯三原则：
A、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外
无效。
B、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的
臣民。
C、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权
权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自
己的主权权力及臣民的利益。
（核心）
影响及评价
国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是国际私法理论的进步。
它对国际私法的发展产生了深远影响，有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。
但另一方面，它也促进了殖民主义的扩张。
【总评法则区别说】
所谓法则区别说，实际上并不是一个具有单一确定内容的学说。
实际上，它们之间
是存在很大差别的。
但其也有共性。
它们都研究个别的法律规则本身，并思考这些规则
是仅在制定它的国家适用还是在域外也可以适用。
近代国际私法
德国学派（法律关系本座说）
弗里德里西·卡尔·萨维尼Savigny近代国际私法奠基人
1、学说核心内容：
A、解决国际私法问题时，不需要对法则进行分类，而是对法律关系进行分类。
B、每一个法律关系在逻辑上必然与某一特定的法律制度相联系；每一个法律关系
都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。
因此，法院在进
行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该
本座的所在地法律就是所应适用的法律。
C、把涉外关系分为人、物、债、行为、程序等几大类，并指出了每种关系的本座。
D、认为存在一个相互交往的国际法律共同体，并且存在普遍适用的各种冲突规则。
影响和评价
A、它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的方法论上实现了
根本性变革。
B、它在新的基础上回归到国际私法的普遍性主义，大大推动了欧洲国际私法成文
立法的发展。
C、萨维尼的学说统治德国四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。
后来
的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都收到了“法律关系本座说”的影响。
D、但他所说的法律关系本座，把复杂的法律关系过于简单化。
“本座”一词也过于
模糊。
意大利学派（国籍主义）
孟西尼Mancini（1817-1888）
学说核心内容（三个原则）
A、国籍原则（民族主义原则）
关于人的身份能力、亲属关系等都适用当事人本国法。
B、公共秩序原则（属地法原则）
即一国与本国公共利益有关的法律适用于其境内一切人。
C、意思自治原则
在债权关系中，应适用当事人协商选择的法律。
2、影响和评价
A、反映了意大利资产阶级同一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国
的本国移民的思想。
B、他的学说在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生
了较大影响。
C、1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》
和1898年《日本法例》都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。
英国学派（既得权说）
戴西Dicey
学说核心内容
A、严格讲，英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的并
不是外国法本身，而是依据外国法所取得的权利。
B、对外国法所取得的权利，只有在英国法院看来是按照任何文明国家法律而正当
取得的，英国法院才予以承认和执行。
如果承认外国法与英国成文法的规定、公
共政策等相抵触，则也可不予承认。
2、影响和评价
A、对维护国际民商事关系的稳定，起到了一定作用。
B、反映了英国殖民主义的利益。
一方面他不承认外国法的域外效力，但又企图使
根据外国法取得的及的权利受到保护，这是一种自相矛盾的理论。
美国学派
斯托雷Story（1779-1845）《冲突法评论》
背景：
1826年，美国法学家肯特《美国法论》讨论很多冲突法问题。
1828年，利弗莫尔出版了第一本冲突法专著《不同州和不同国家实体法对立
产生的问题研究》
内容：
A、每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权，一国法律只在该
国领域内才有效力。
B、每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力。
C、一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适应的
法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。
影响和评价
A、虽然缺少理论的创造性，但其提出的“只要在内国法不特别禁止适用外国法的
场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法”促进了国际贸易的发展。
B、斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富判例基础之上，形成了
独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。
C、斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作仍为英美冲突法著作的经典之一，
他将欧洲大陆有关国际私法的理论介绍到英美。
当代国际私法
英美国家
1、库克——本地法说（P48）
内容：
A、法院只适用法院地法，不适用外国法。
B、在某些时候法院可以适用外国法，但此时只能将其纳入本国法。
评价：
彻底批判了“既得权说”，但过分夸大了法律的属地性；是美国保守主义思潮
的产物。
【重点】2、柯里——政府利益分析说（P49）
内容：
A、反对通过冲突规范来选择法律，主张政府的利益是适用法律的唯一标准。
B、任何州或国家的法律规范的背后隐含着这个州或国家的政府利益，而这
种利益是通过适用其法律来实现的。
C、冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。
当两个或两个以上州或国家的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背
后政策和精神，并在此基础上，确定何州或何国利益应当让位。
D、提出了真实冲突和虚假冲突的概念。
E、法院地法优先适用的原则。
评价：
合理性：
体现国家/政府利益，符合实际。
不足：
他认为解决所有问题都不用冲突规范，只适用分析。
政府利益冲突
↓
法律冲突
虚假冲突
一个国家有利益
→适用该国的法律
真实冲突
两个法院国以外的国家都有利益
→由法院地国决定
两个国家有利益，其中一个是法院地国
→适用法院地法
【案例】政府利益分析说的运用
一位来自墨西哥的无住所外国人，他在旧金山受雇到阿拉斯加参加大马哈鱼季节的工作，后在那里因事故受伤，到加利福尼亚法院请求赔偿。
法官Stone在该案中没有适用事故发生地（阿拉斯加州）法律，而是适用了雇佣契约缔结地（加利福尼亚州）的法律，理由是加州对该案具有政府利益。
Stone还认为这样做符合美国宪法中的“正当程序条款”和“充分善意和信任条款”的精神。
3、卡弗斯——优先选择原则（P48）（了解即可）
4、里斯——最密切联系说（了解即可）
【对美国当代国际私法理论的总评】
1、主张采取分析的方法。
2、主张在法律适用方面抛弃传统的、机械的方法，采取更灵活的方式。
3、主张追求个案的公正。
4、带有明显的法院地法优势。
大陆法系国家
1、直接适用的法（强制性规则的适用）
弗朗西斯卡基斯（希腊学者）内容：
为保护国家和社会利益，国家所指定的那些具有强制性的法律规范，在调整涉外民商事法律关系是，可以绕过国家制定的法律选择规范，直接适用于该民商事法律关系。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条：
“中华人民共和国法律对涉外
民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”
【案例】强制性规定适用的案例
在某涉外案件中，当事人约定适用1936年《美国海上货物运输法》和《美国
提单法》。
而依据美国的这些法律，承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单
上记名的收货人。
在向记名收货人交付货物时，承运人不负有要求记名人出示或提
交记名提单的义务。
由于当事人的约定违反了《海商法》第四章第71条的强制性
规定，根据该规定，承运人必须凭提单交付货物且不区分记名提单和不记名提单。
据此，该案二审法院认为，依据《海商法》第44条的规定，海上货物运输合同和
作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款不得违反《海商法》第四章的规定。
法院指出，根据《涉外民事法律关系适用法》第4条的规定，本案应适用中国法。
问题：
你对法院的处理如何评价？
其他国家国际私法的发展（P52）
苏东国家——对外政策需要说认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容
是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与国际合作出发，
国际私法的作用正是为这种合作服务的。
中国国际私法的历史发展（P54）
唐《永徽律》我国最早的关于国际私法的规定
1918年北洋政府中国历史上第一个国际私法规范《法律适用条例》
【本章问题与思考】
1、如何评价法则区别说？
2、比较法则区别说与法律关系本座说。
3、如何评价柯里的政府利益分析说？
4、评书直接适用的法及其在我国的运用。
5、你觉得一国法院适用外国法的主要理由是什么？
第二编冲突法基本理论
冲突法的基本概念
法律冲突
法律冲突（conflictoflaws）含义（P83）
1、英美：
法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映。
2、德国：
法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等
以及各国实体法之间存在空缺等。
3、中国：
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整
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