法务会计专家制度的构建与改进1.docx

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法务会计专家制度的构建与改进1

法务会计专家制度的构建与改进

　　一、法务会计及其核心业务

　　法务会计的产生及含义

　　根据李若山教授等人的考察，20世纪70年代末80年代初，美国出现了大量的内部股票舞弊案和储蓄信贷丑闻，警察司法人员、当事人及其代理人等受其专业知识与技能的限制，无法及时查清相关的财务会计事实，迫切需要既懂会计，又熟悉法律的专业人员提供相应的技术支持，从而催生了一个新的引人注目的职业——法务会计。

法务会计产生以来，在相关司法实践中发挥着十分重要的作用，受到人们的普遍关注。

根据《美国新闻与世界报道》1996年的跟踪调查，法务会计位居21世纪20个最热门职业的首位。

因大量经济犯罪案件中财务专门问题的解决，我国检察院系统率先设立了司法会计技术部门，从而产生了我国的司法会计。

　　可见，法务会计是在法制化进程中适应查办财务舞弊、贪污受贿等经济案件的需要而产生并发展起来的一个新兴职业和学科。

它实质上是社会专业化分工基础上形成的会计界对法律界的专业支持，是会计专业人员为解决或处理法律问题或事项提供的专业服务。

这种专业服务按其性质可分为三种类型，即专家证据、专家辅助和专业咨询。

所谓专家证据服务，是指法务会计人员以专家证人或鉴定人身份出庭就案件或法律事项的财会专门问题发表专家意见。

专家意见中只能就法庭据以查明的案件事实涉及的财会专门问题作出鉴别和判断，不能直接对法律问题发表意见。

所谓专家辅助服务，是指法务会计人员以专家助理的身份作为法律事项承办人、当事人或其代理人的身边助手，随时为其解答或处理相关的财务会计问题。

所谓专业咨询服务，是指法务会计人员以专业顾问的身份受法律事项承办人、当事人或其代理人的委托为其提供会计调查、取证、评估损失、追踪财产、解答会计问题等服务。

此外，按照所要处理的法律事项是否进入诉讼程序，可将法务会计服务区分为诉讼服务与非诉讼服务两类。

　　总之，法务会计是为处理涉及财产权益的诉讼或非诉讼法律事项依法提供专家证据、专家辅助和专业咨询的会计服务活动。

这里的法律事项，是指等待处理的涉及财产权益的案件、纠纷和未决事项。

　　法务会计的作用环节、分类及内容

　　1.法务会计的作用环节。

整个法律活动，可分为立法、守法、执法和司法四个环节。

在立法过程中，会计专家、学者和实务工作者，都可能作为立法者的成员、助手、参谋，就涉及的财会专门问题或财会专门法律，或者参与制定、表决，或者提出意见等，这些都是立法活动，不具有职业服务性，因此不是或不需要法务会计。

在法律实施过程中，对于守法和执法中出现的法律问题，当事人和有关主体可通过自行协商、有关部门或个人主持调解等非诉讼方式解决，就其涉及的财会专门问题，法务会计可提供相应的调查、取证、咨询等服务；如果这些问题直接或前述方式未能奏效而诉至法院，或者有关主体严重违法而触犯刑律，则应按司法程序解决，就其涉及的财会专门问题，法务会计可提供相应的专家证据服务。

可见，在整个法律过程中，法务会计除立法环节无需参与外，在守法、执法和司法环节都能发挥作用，目前主要在司法环节，并已有向守法和执法环节大力推进之势。

　　2.法务会计的主要分类。

根据所要处理的法律事项是否进入诉讼程序，可将法务会计区分为诉讼法务会计和非诉讼法务会计。

所谓诉讼法务会计，是指对采用诉讼方式处理的法律事项或问题提供会计专业服务，它必须严格遵守诉讼程序和证据规则，法务会计人员常以专家证人或鉴定人身份出庭作证；所谓非诉讼法务会计，是指对采用非诉讼方式处理的法律事项或问题提供会计专业服务，它没有严格的程序和规则，其内容主要是专家辅助和专业咨询服务，业务方式灵活多变，甚至由解决问题扩展到预防问题的发生，如舞弊预防、损失预防和改善公司内控制度等。

　　3.法务会计的业务内容。

从法律事项所涉及的经济内容来看，法务会计的业务内容包括税收法务会计、保险法务会计、海损法务会计、破产清算法务会计、资产重组法务会计、知识产权法务会计、反倾销法务会计等。

需要注意的是，法务会计以出现法律事项或问题为前提，它为解决争议服务，具有争议性。

因此，所谓税收、保险、海损等法务会计，是指发生税收、保险、海损等法律事项或纠纷时由法务会计人员相应提供的专业技术服务，它不同于正常情况下的纳税核算、保险业务核算等而形成的税务会计、保险会计等特殊业务会计，因为这些特殊业务会计不需要考虑诉讼程序和证据规则等，不具有争议性。

　　从委托人或顾客的需求项目来看，常见的服务项目主要有欺诈调查与预防、反洗钱、损失评估、资产追踪与恢复、保险理赔、专家证人、许可证管理、仲裁服务、有价证券诉讼、建筑工程争议、知识产权诉讼、反倾销诉讼、调查与法务服务等。

　　二、两大法系法务会计专家制度的比较

　　由于两大法系诉讼模式的不同，法律事项处理过程中遇到的专门问题的解决方式也有所不同。

英美法系国家一般采用专家证人制度，大陆法系国家大都采用鉴定人制度。

相应地，法务会计协助解决案件或纠纷涉及的财会专门问题的模式也就分为会计专家证人制度模式和会计鉴定人制度模式。

　　会计专家证人制度

　　专家证人是英美法系的概念，它一般是指运用科学、技术或其他专业知识和技能，就案件有关专门事实或问题向法庭提供专业意见的人。

《布莱克法律辞典》对专家一词的定义是：

“经过该学科科学教育的男人，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。

”专家证人提供的专业意见一般称为专家意见或专家证言，也可称为专家证据。

有关专家证人的资格、作证、质证、专家意见的采信与限制等规则构成的有机体系即为专家证人制度。

在英美法系国家，专家证人尽管是提供意见证据的特殊证人，但其诉讼权利和义务与普通证人基本一致。

专家证人由当事人自行委托，因而其从属于一方当事人，在作证方式上与普通证人一样都要接受严格的交叉询问，专家证言并非比普通的证人证言具有更高的证明力。

　　随着科技的发展和专业化分工的日益精细，以熟练运用法律为职责的公安司法人员和律师等法律工作者，在案件有关技术性或专业性问题上将越来越依赖于专家的服务，因此专家证据的采用将是不可阻挡的潮流。

但是，由当事人自行雇用并支付报酬的专家证人，难免成为当事人的“雇用枪手”，其提供的专家意见一般都对委托人有利。

美国证据法学家Langbein将专家证人比喻为“萨克斯风”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。

，）另外，专家证人的过度使用也将影响诉讼时效，增加诉讼费用。

因而，有必要在实践中探求行之有效的专家证人规则。

英国Cresswell大法官在NationalJusticeCompaniaNavieraSA　Assurance一案中所作的探索，堪称经典之作。

他在审理该案中提出了专家证人作证的七项着名规则。

这七项规则提出后，受到人们的普遍认可，并在有关证据规则中得到体现。

例如，反映独立性和公正性要求的第一、二条规则，在英国新的《民事诉讼规则》第条中确立为专家证人对法院的优先职责：

专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题；专家证人的责任优先于专家证人对向其作出指示的人或者支付其费用的人所负的任何责任。

这说明，在英美国家专家证人的立场已被要求摆脱当事人一方，而成为独立的第三方，公正地提出有助于争议合理解决的专家意见。

这是一个值得重视的发展趋势。

　　在涉及财产权益的案件中，相关的财会专门问题就需要法务会计人员调查搜集证据，提供专家意见，出庭作证、质证，并遵守专家证人的各项规则及法务会计人员的特殊规定。

法务会计提供这种专业服务的管理制度、行为规则、道德规范等构成的有机体系就是法务会计专家证人制度。

其不同于一般专家证人制度的特殊性主要在于，通常只有涉及较为复杂财产权益的案件才需要其参与，因此诸如安然事件、世通事件等这类案件，往往涉及的会计资料时间长、范围广、工作量大，需要动用大量的法务会计人员。

例如，在调查第二次世界大战期间瑞士银行侵占犹太人存款及财产的事件中，五大会计师事务所共启用了450名法务会计人员，才得以完成客户的委托。

并且，由于法务会计工作的系统性，复杂性和法律与会计的紧密结合性，法务会计不仅要精通会计专业知识、具有丰富的会计实践经验，而且还要熟悉相关的法律，尤其是诉讼法和证据规则。

因此，相对来说，法务会计比一般的专家证人要求严格，美、英、加等国大都设有法务会计资格认证制度，通常只有取得相应资格的人才能从事法务会计业务。

例如，在美国要想从事法务会计工作，需具备注册舞弊审查师、注册会计师、注册法务会计师和注册破产与重组会计师的四种资格之一。

如果不具备，一般不允许从事法务会计工作，除非有证据证明其已具备了被授予资格的知识基础。

　　需说明的是，法务会计的目的是协助司法人员、当事人及其代理人等处理案件等法律事项，其业务活动必须依照《公司法》、《证券法》、《诉讼法》、《证据规则》等实体法与程序法的规定办理，而现实中的会计资料、审计报告等是依照会计准则、审计准则等行业规范编制或形成的。

在英美法系国家，这些行业规范一般被理解为公认的行业惯例，不具有法律效力，但在行业中被广泛接受。

这就带来一个问题，专家证人出具意见的依据是什么？

通常作为专家证人的法务会计只能按行业规范提供专家意见，那么陪审团或法官为何要予以认可？

笔者认为，法律通常就财会事实方面作出程序性规定，如财务会计年报、中期报告等包括哪些内容、何时报出、利润该如何分配、会计工作应如何开展等，而这些财会事实的实体性经济内容则主要交由行业规范决定，法律仅进行原则性规定。

法务会计人员应该按照法律规定的程序来确定相应的实体内容，并最终出具两方面相结合的专家意见，但其在报告中仅回答财务会计的事实问题，无权发表法律意见。

陪审团和法官审理案件时，对相关财会事实的程序与实体内容都进行审查。

在对抗制诉讼模式下，这一过程是通过当事人对各方专家证人的专家意见的交叉询问、质证等方式进行的，陪审团与法官居中听取各方意见，以其自由心证及裁判规则决定是否采纳及采纳何方专家意见。

可见，陪审团和法官是通过诉讼程序对专家意见进行审查，在盖然性优势或排除合理怀疑的条件下采纳专家意见。

必要时，法官亦可自行指定专家证人提供专家意见，并通过上述审查程序以决定是否予以采信。

　　会计鉴定人制度

　　大陆法系国家的诉讼模式主张职权主义，类似于英美法系的专家证人称为鉴定人，被视为法官的助手，以其专业特长弥补法官知识的不足。

因此，大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请，处于中立地位，其提供的专家意见称为鉴定结论，一般视为一种独立的诉讼证据。

鉴定人一般应出庭宣读和说明鉴定结论，并接受法官、各方当事人或其代理人的质疑。

不过，各国之间亦有所差异。

在日本，民事诉讼中的鉴定是指为了补充法官的判断能力，让具有特别学识经验的第三人就其专业知识或者基于此的事实判断进行报告的证据调查，而进行这一报告的就是鉴定人，在诉讼中陈述的报告就是鉴定意见。

德国的诉讼制度把鉴定人理解为法官的助手，要求鉴定人必须中立于双方当事人，诉讼中适用有关证人的各项规则。

法律规定法官有权指定鉴定人，这种鉴定人称为“官方鉴定人”，如果没有特别情况需要使用其他鉴定人，应当使用官方鉴定人。

官方鉴定人被视为执行准司法职务，所以有援引适用于法官的条件要求其回避。

法院有权指定一名鉴定人，有权根据内心确信而对鉴定结论进行价值评估，但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。

鉴定人通常应提出书面意见。

作为对抗措施，任何一方当事人都可以提出自己的鉴定人的鉴定意见，用于质疑、对抗官方鉴定人的鉴定意见。

法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人，或者指定第三鉴定人。

法国的鉴定人被视为法院的组成人员，被授予广泛的权力来对案件事实的专门性问题进行调查取证、勘察现场，实质上是代替法官从事职务性活动。

因此，专家的鉴定结论对法官就案件事实的认定具有重要影响。

　　法务会计在大陆法系国家的应用一般表现为充当会计鉴定人，为法庭提供财务会计方面的鉴定结论，协助法官认定会计事实——由此构成大陆法系国家独特的会计鉴定人制度。

与英美法系国家专家证人制度不同的是，法务会计充当鉴定人的资格要求更严，需要从国家专门机构取得会计鉴定资格，但其拥有查阅案卷材料、调查搜集证据、询问当事人、证人等较为广泛的权利，往往被视为准司法人员或法官的助手，其发表的专家意见对案件事实的认定影响较大。

另外一个突出的特点是，以成文法为主的大陆法系国家，其会计行为规范往往直接以法律形式出现，在其有关商事立法、税法中作出较为具体的规定。

例如，法国会计制度的内容集中于商法典之中，形成了“法典式会计制度”特色，日本所发布的《企业会计原则》一开始便得到证券法的肯定。

因此，大陆法系国家的法务会计应主要以法律规定为依据并结合考虑行业习惯发表鉴定意见。

总的来看，大陆法系国家的法务会计受其鉴定人制度的制约，运用不如英美法系国家广泛，但也有借鉴其做法的迹象。

例如，德国就允许当事人自行委托会计鉴定人，以质疑、对抗官方鉴定人的鉴定意见，日本的民事诉讼中也设有交叉询问制等。

　　两大法系法务会计专家制度的比较

　　大陆法系的会计鉴定人制度与英美法系的会计专家证人制度都是用于解决诉讼过程中遇到的财会专门问题的制度安排，两者之间存在许多共同之处。

首先，鉴定人与专家证人都是某一方面的专家，拥有超出普通人的专业知识或技能；其次，两者的目的都是协助法官或陪审团处理案件涉及的某些专门性问题；第三，两者都是通过审判人员和当事人等提供的材料或介绍的情况来了解案件事实，并凭借其专业知识对案件中的专门性问题发表专家意见；第四，作为专家意见的鉴定结论与专家证言都是法律认可的一种特殊证据，即意见证据；第五，鉴定结论与专家证言都需要在法庭上接受当事人的询问和质证，法官或陪审团依其自由心证决定对其是否采信，没有必须采纳的义务；第六，与普通证人的不可替代不同，鉴定人与专家证人因指派、聘请或委托而参与到诉讼中来，都可以由掌握相同知识或技能的人替代。

　　但是，由于两大法系的诉讼模式不同，其会计鉴定人制度与会计专家证人制度的作用机制、方式和程度等方面存在较大差异，主要是：

1.鉴定人作为法官的助手，有权了解案情和查阅案卷材料，专家证人则不具有此项权利。

2.鉴定人为保持独立、公正，适用与法官相同的回避情形，而专家证人受当事人之托，无需回避；3.鉴定人除具备相关专业知识或技能外，还必须取得国家专门机构授予的资格，专家证人只要有相关专业知识或技能即可，一般无其他限制；4.鉴定人的费用由败诉的当事人承担，专家证人的费用由委托的当事人承担；5.鉴定人由法院指派或聘请，处于中立地位，而专家证人一般受托于一方当事人，维护一方的权益；6.专家证人可以相互质证，而鉴定人只能接受提问，没有质证的权利；7.专家证人使用的面广、量大，在对抗制模式下能更充分地发现案件事实，而鉴定人相对限制较严，运用较少，但诉讼效率较高。

　　三、我国法务会计专家制度的构建与改进

　　中国的诉讼模式与大陆法系较为接近，因此诉讼中有关专门性问题的解决也实行鉴定人制度。

不过，近几年我国的审判模式有向英美法系国家的当事人主义发展的趋势，专家证人在实践中已有少量运用，有关程序法的司法解释中也有一些类似的规定。

因此，我国目前应当是鉴定人制度为主体并少量运用专家证人的体制。

此种体制的过渡性不言而喻，最终应如何定位取决于诉讼模式的改革趋势及最后确立。

　　在我国，三大诉讼法中对专门性问题的鉴定都作出了相应规定，鉴定结论是法定的一种独立证据。

我国《刑事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：

“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

”《民事诉讼法》第七十二条第一款与《行政诉讼法》第三十五条的规定基本一致，即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

显然，我国的鉴定人制度已初成体系，对涉及专门性问题案件的公正裁判发挥着重要作用。

但是，由法院指派或聘请鉴定人容易产生司法腐败，尤其在鉴定结论对案件认定起决定性作用时，鉴定人的选择显得极为重要。

由法院拥有这项权力，则法官偏袒一方或枉法裁判就有了很大的可能性。

因为，虽然当事人有权对鉴定结论进行询问、质证，但由于其缺乏相应的专业知识和经验，往往流于形式。

另外，法官并不比当事人具有判断鉴定人优劣的能力，当鉴定结论出现偏差时没有其他专家参与质证则难以发现，从而容易造成对事实的认定错误。

有时则出现当事人认为鉴定结论存在错误，请求聘请专家出庭质证而于法无据的尴尬局面。

例如，我国某进出口公司分别从巴西和阿根廷进口豆粕。

货物运到上海交货时，收货人发现货物受损，遂向中国进出口商品检验局申请质量检验及残损鉴定。

随后，收货人因货损诉诸法院，要求承运人赔偿损失。

承运人认为收货人据以索赔的商检证书与事实和科学不符，委托货物学和货运学方面的两位学者根据其所掌握的专业知识和经验，就商检证书内容的科学性进行分析和评论，同时向法庭申请允许上述学者以专家证人的身份出庭陈述意见。

当时由于我国法律没有相应规定，法院感觉进退两难。

与此不同的是，1998年12月福州市中级人民法院在二审中审理“中国网事第一告：

IP电话案”时，根据案情涉及网络新科技的实际需要，许永东法官颇有创意地提出：

由本案上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家证人出庭作证，当庭说明网络电话的概念、原理、运作方式、费用支付情况及其与传统电话业务的异同，以及网络电话的社会意义、国际社会在网络电话问题上的处理情况或趋势，为人民法院正确审判此案提供充分而有效的参考。

结果，上诉方邀请1名、被上诉方邀请3名、法庭邀请1名，共5名专家证人出庭。

　　实践中的困惑与探索，给人们提供了有益的启示。

至今，我国关于专家证人的运用虽然还没有相应的立法，但已有了一定的司法解释。

最早，北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定》第25条中规定：

“经当事人申请，并根据案件需要，庭审可以采用专家咨询的方式由专家当庭就非法律性专业技术问题进行解答，诉讼各方可以就与案件有关的技术问题进行询问，但不得结合案情。

”此后，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：

“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

”紧接着，2002年10月1日起实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：

“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。

必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。

当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问。

由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。

专业人员可以对鉴定人进行询问。

”由此，我国司法实践中正式引入了专家证人制度。

虽然，它与鉴定人制度交错在一起，只起辅助作用，有关规定也很不完善，但毕竟有了可喜的进步。

　　我国司法实践中遇到的财会专门问题，一直以来主要依赖于司法会计。

所谓司法会计，是指司法机关根据诉讼法的规定，指派或聘请司法会计人员，以发现、固定、审查、鉴别诉讼证据为目的，运用会计、审计和法律专业知识，对案件所涉及的财务会计问题进行审查、检查、鉴定的诉讼活动。

司法会计的内容包括司法会计审查、检查和鉴定三个方面。

司法会计是我国鉴定人制度的重要组成部分，它是专为解决司法中遇到的财会专门问题而设计的。

换言之，我国的法务会计专家制度最初表现为司法会计鉴定制度。

随着实践的发展和需要，逐步引入了会计专家证人制度的合理成分予以补充。

因此，今后我国的法务会计不仅仍将提供会计鉴定服务，还可接受当事人的委托提供专家证人服务，在两种服务的中立性与依附性的矛盾运动中保障程序的公正性与事实认定的准确性。

　　从制度本身的完善及实践需要来看，我国目前的以鉴定人为主体、以专家证人为补充的法务会计专家制度，需进一步加以改进：

1.明确专家证人的法律地位，确立专家证言为一种证据形式。

虽然民事与行政证据司法解释已规定，专家证人可以就有关专门性问题出庭进行说明，但其身份和说明的法律性质未予明确，必然影响专家证人作用的发挥。

另外，刑事证据、仲裁程序等法律仍欠缺专家证人的相关规定，处于无法可依状态。

因此，应该参照英美法系的做法，确立专家证人为特殊证人，可以意见形式提供专家证言，将其纳入证人与证人证言项下，作为其特殊形式。

2.明确专家证人的质证权。

专家证人除了提供专家证言、接受询问、质疑外，还必须具有向对方专家证人、鉴定人询问与质证的权利，如此方能在交叉询问与辩论中充分揭示案件的事实真相，实现法官的“兼听则明”。

如果鉴定结论存在错误，也容易发现其症结所在。

如需重新鉴定，可以明确哪些方面是重点，而不需全部推翻重来，从而节约成本，提高效率。

同时，应强化鉴定人出庭说明鉴定结论与接受询问、质疑的规定，改变目前大部分鉴定人不出庭的不正常状况。

3.明确鉴定人、专家证人提供鉴定结论与专家证言时，必须陈述其所依据的事实或假设，不得遗漏相关的重要事实。

这样，才能增强其意见的科学性与可信性。

4.鉴定人与专家证人的选任。

鉴定人除法院指派、聘请外，应允许当事人自主委托，同时应鼓励当事人共同指定鉴定人或由法院或仲裁庭依照当事人达成的选任鉴定人协议来指定鉴定人。

专家证人的选任则完全交给当事人自主决定，法院仅对其资格予以审查。

此外，应允许个人成为鉴定人，而专家证人则都由个人充任。

5.明确鉴定人的法律责任。

我国现行法律对鉴定人的法律责任没有明确规定，这是造成许多情况下鉴定结论质量不高的重要原因，也是我国鉴定人制度中的一大缺陷。

笔者认为，鉴定人的法律责任应定性为侵权责任，并且个人为第一责任人，单位承担连带责任。

这样才能加强鉴定中的责任约束，保障鉴定结论的科学性。

专家证人对当事人承担受托责任，由合同法调整，无需特别规定。

6.颁布法务会计的资格认定制度和执业规范。

我国目前的会计鉴定业务，对于鉴定资格、工作程序、报告形式等缺乏统一规范，造成严重负面影响。

为实现会计鉴定与专家证人服务的健康有序发展，必须尽快出台相关的资格认定制度与执业规范。