民诉修改建立与程序之上Word文件下载.docx
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总体而言，民事司法程序的类型化、体系化建构应当分为以下三个层次：
第一层次，在司法程序中，形成各自独立的审判程序与执行程序。
但关于执行程序与审判程序分别立法、同步出台的普遍共识，因立法进度和立法资源等方面的限制而落空，故此次民事诉讼法修订将执行程序中涉及的急迫问题先予修改，待强制执行法制定出台时再宣告民事诉讼法中关于执行程序的相关内容失效。
这样的局部修改当然会导致挂一漏万。
比如，执行检察监督的法律依据问题被认为是迫切需要解决的重大问题。
实际上，这一问题完全可以通过重新解释“审执分离”的新模式下检察院对民事“审判活动”的监督权而获得解决。
但既然将执行监督权作为一项新的授权，则必须对这项公权力进行界定或限定。
然而，《草案》一方面在狭小的修改篇幅中挤入了一个执行检察监督“基本原则”，向社会宣示了强化检察权、加强司法监督的总体政策导向，另一方面又以执行程序未大改为由，回避了关于检察监督的对象、范围、条件、方式、程序、效力、错误救济等等种种争议和限定。
可以预见，这种原则性授权本身就已经为执行检察监督权的滥用和权力寻租预留好了巨大空间，而且在“监督万能主义”的政治阴霾、社会尘嚣和理论混沌中将导致执行权和监督权的双重失灵。
另就立法技术而言，《草案》在“基本原则”这样宏观、抽象的条款中竟然规定“检察建议和抗诉”这种具体监督方式，是十分荒谬的（“检察建议”应改为“检察意见”，使之更符合“监督权”的特征和效力，在此不赘）。
另外，执行程序仅作少量修改也影响了饱受质疑的不予执行仲裁裁决的条款修订，这对商事仲裁事业的发展和社会自治能力的增强以及司法资源的优化和诉讼程序的分类建构，都会产生重要影响。
第二层次，在审判程序中，诉讼程序与非讼程序实现不同的功能定位，形成纠纷预防与纠纷解决机制并存、对抗性与非对抗程序各就其位的格局。
本次民事诉讼法修改在非讼程序的范围拓展和功能强化方面有所进步，比如增加了调解协议确认程序和担保物权的实现程序，取消了支付令异议须另行起诉的规定而修改为一经异议即转入诉讼（但债权人有明确的相反表示除外）。
但除了这些条款本身仍存在一些瑕疵外，特别遗憾的是，司法实务界强烈期待和呼吁的公司诉讼略式程序未予触及。
我国既没有专门的商事诉讼程序将公司诉讼纳入其中，也尚未考虑就公司诉讼作为一个特别的商事诉讼程序进行单独规定时，关于公司诉讼的特别规范只能分别放在诉讼程序和非讼程序的相关部分，比如略式诉讼归入非讼程序、派生诉讼归入诉讼主体制度等等。
但无论如何，公司诉讼作为一种类型化和结构性程序问题必须在本次程序法修改中给予明确回应，不能再推给司法解释。
第三层次，在诉讼程序中，应当在普通民事诉讼程序的通则之外，分别建立适宜小额债务诉讼、商事诉讼、家事诉讼、劳动诉讼、道路交通侵权诉讼特别规则，以多元分立的程序来满足各类纠纷的不同个性和价值诉求。
比如，家事纠纷实行着重调解原则、国家干预和检察监督原则、职权主义审判模式、不公开审判倾向等；
商事案件则实行高度自治的处分权主义和辩论主义，注重效率、专业性强、国际化程度较高，在诉讼主体制度、管辖制度、非讼程序或略式诉讼程序、保全和裁判制度等方面都具有明显的独特性；
小额债务纠纷价值单一，适宜低廉、快捷、便利、非正式化、职权主义的调解+速裁模式；
劳动诉讼以调解、仲裁等前置程序为基础，应建立以司法审查为特征、以法律审查和劳动政策关切为重心的上诉性救济程序；
公益诉讼则有别于一般私权纠纷而具有衡平程序性质，在诉讼主体、诉讼客体、证明责任等方面都有相当的复杂性和特殊性。
然而令人失望的是，《草案》只是象征性地增加了一个小额诉讼程序，而且这样代表审级制度结构性变更的新程序仅以一个简单条款规定了受案金额和一审终审制，对其所适用的案件类型、审理程序、救济途径等均无涉及。
同时立法还规定了公益诉讼程序，不过也仅仅是跨越了传统诉讼主体制度/理论的限制，对于诉讼客体和审理程序等重大、复杂的问题均未提及。
现行民事诉讼制度的总体框架是在简单的民事关系背景下，依附于刑事诉讼程序模式建构起来的，其突出缺陷是程序类型单一、功能单一、价值取向单一。
在案件类型日益复杂、社会价值日趋多元的当代社会，这种单一性导致了程序在价值定位、技术设计、变革方向上面临多重困难。
比如在改革开放之前，诉讼构造完全是职权主义模式和调解为主的审判方式，却契合于当时占主要地位的婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、侵权纠纷等传统民事案件的特征。
上世纪90年代，随着以专业、复杂、大额、对抗性强、高效快捷为特征的商事案件大量、普遍出现，在案件数量、涉讼金额以及新颖性、复杂性、专业性等方面的特征使之成为民事司法的重心，于是始于上世纪90年代的民事司法改革诉讼程序是以商事诉讼模式为指向，全面推进处分权主义和辩论主义。
但由于未进行程序分类，因而家事诉讼、小额诉讼等传统民事诉讼也都被迫搭乘这趟当事人主义的班车，一齐向诉讼程序的对抗化、规范化、专业化、高成本化发展。
于是，这种新的不适应性又引致了本世纪以来包括商事诉讼在内的整个诉讼程序再次向职权主义和着重调解的方向倒退……如此摇摆反复表明，如果不进行程序分类建构，司法改革无论走向哪个方向，总会出现适合于一些类型的案件而不适宜另一些类型的案件的状况。
这次《草案》在诉讼程序分化/分类建构预期的基本落空，再次使具体程序设计陷入困境。
比如，新增的小额诉讼程序不仅始终存在争议，而且支持者对这一程序的价值诉求也恰恰相反。
法院希望以此作为快速分流案件的途径，解决目前普通程序与简易程序的划分和设计缺陷所带来的“繁者不繁，简者不简”的困难，因此希望提高小额诉讼的金额上限和适用范围；
立法者希望为当事人提供低廉便捷的纠纷解决方式，同时遏制小额债务人利用上诉拖延债务；
学者希望以此作为程序分化的契机，并基本认同立法者的价值定位，希望将小额诉讼和非正式审理的案件限定在很小范围，缓解目前简易程序适用的严重扩大化对程序规范化的损害。
其实，这些争议的主要原因在于其他，小额诉讼程序就其特质而言只能适用于小额债权纠纷，而无法适用于包含公序良俗和社会政策价值在内的那些小额劳动纠纷、家事纠纷或侵权纠纷，而后者仍被遗留在普通民事案件范围内，与商事案件同样适用原有的简易程序和普通程序。
此外，现行民事诉讼法将诉讼程序与审判组织捆绑在一起，独任制仅适用于简易程序，影响了按照案件特征实施程序分类的设计，在实践中一方面导致独任制使用过于随意，合议制“合而不议”，另一方面又导致简易程序普通化，无法实现繁简分流的初衷。
首先应当在程序结构上对现行简易程序进行改造，将独任制与简易程序区分开来，即基层法院原则上适用独任制，但一审程序可区分为简易程序和普通程序，同时根据案件类型划分独任制简易程序、独任制普通程序、合议制普通程序的适用范围。
除复审程序外，基层法院无论适用简易程序或普通程序均采用独任
目的论视域中的民事执行检察监督对象解读
李浩
2012-2-24
32
内容提要：
对民事执行检察监督制度的讨论已经从要不要设立这一制度转向如何设置这一制度，而在构建这一制度时，首先需要明确民事执行检察监督的目的。
设置民事执行检察监督的目的，不仅在于解决民事执行中的“执行乱”问题，而且在于解决“执行难”的问题。
“执行难”仍然是我国民事执行制度面临的主要问题，民事执行检察监督的对象主要是法院的执行行为。
鉴于法院的消极执行行为是引起“执行难”问题的主要原因之一，消极执行行为应当成为民事执行检察监督的重点，被执行人、案外人仅在例外情形下才能成为民事执行检察监督的对象。
关键词：
民事执行/检察监督/“执行难”问题/消极执行行为
一、问题的提出
检察机关是否有权对法院的民事执行活动实行法律监督，是1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）实施以来，检察机关和法院长期存在不同认识和在司法实务中不断引起矛盾和冲突的问题，也是民事诉讼理论研究中聚讼纷纭的话题。
随着民事执行外部监督必要性的凸显，[1]随着理论界支持民事执行监督的观点逐渐成为主流观点，[2]随着一些地方的立法明确赋予检察机关民事执行监督的权力，[3]尤其是2008年中共中央政法委员会在《关于深化司法体制与工作机制改革若干问题的意见》中强调要明确对民事执行工作实施法律监督的范围和程序后，这一理论和实务中存在过的重大争议正在成为历史。
现在需要讨论和研究的问题已经不再是检察机关要不要对法院的民事执行活动实施监督，而是应当如何构建我国民事执行检察监督制度，包括设置民事执行检察监督制度欲达到何种目的，根据什么样的原则实施监督，如何确定监督的对象和监督的范围，采取什么样的方式、按照什么样的程序实施监督，应当赋予监督何种法律效力等。
德国学者耶林曾指出：
“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的……每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。
”[4]德国学者伯恩也认为：
“在更多的时候，对法学家而言，重要的不是逻辑思维，而是进行目的理性的思维。
法学家面临的多数问题涉及解决方法的合理性，实质公正性或者合目的性，因此不能简单用对或错来评价的。
”[5]相对于执行监督制度的其他问题而言，目的问题更具有根本性和全局性。
目的的确定不仅会直接影响监督范围、对象的界定，而且也会影响监督方式、程序的设置。
因此，目的问题是建构民事执行检察监督制度首先要研究和解决的。
二、民事执行检察监督目的的两种认识
民事执行检察监督制度是回应我国民事执行的实际需要而创设的制度，可以说正是我国民事执行实务面临的种种问题促使了有必要引入检察监督这一共识的形成。
“执行难”与“执行乱”是长期困扰我国民事执行工作的两大顽疾。
检察机关对民事执行活动实施监督，究竟欲达到什么目的？
仅仅是为了解决“执行乱”的问题还是同时也要解决“执行难”的问题，这是构建民事执行检察监督制度首先要回答的问题。
对此，理论界和实务界有不同的认识，至少形成了以下两种不同的观点。
第一种观点认为，“执行难”有特定的含义，它是基于执行法院与执行人员以外的原因而造成生效法律文书难以或无法得到执行。
“执行难”问题的形成有复杂的社会原因，是一个即使执行法院与执行人员积极努力地依法去执行也无法破解的问题。
[6]既然“执行难”问题的形成并非来源于法院的执行行为，既然“执行难”是一个与法院执行行为无关的综合性社会问题，那么就不宜通过检察监督来解决。
检察机关对民事执行予以监督的目的应限定于解决“执行乱”的问题，监督的对象应当是公权力，即应当监督法院的执行行为。
[7]监督的对象具体包括执行裁判行为、执行实施行为、积极执行行为、消极执行行为、违法执行行为、不当执行行为。
[8]第二种观点认为，实施检察监督的目的既在于解决“执行乱”的问题，又在于解决“执行难”的问题。
“执行难”问题主要是被执行人、案外人逃避、妨碍执行的行为引起的，这些行为妨碍了民事执行中法律的正确和统一实施。
检察机关是法律监督机关，保证法律得到正确和统一的实施是其职责，所以对违法行为，也应当进行监督。
[9]主张把解决“执行难”问题也作为检察监督的目的的学者认为，在检察机关对民事执行的监督中，检察机关与法院的关系不仅仅是监督关系，而且也是支持和共进关系，甚至认为“对执行工作的支持应该是检察监督的第一位功能，而不是仅仅从消极监督的视角对执行行为挑毛病。
对执行工作的支持应该是检察监督的第一位功能，其次才是纠错，并在此基础上实现检法工作的共进”。
[10]持这一观点的学者还认为，当前我国民事执行中虽然“执行难”与“执行乱”的问题共同存在，但两者相比较，“执行难”仍然是主要问题和主要矛盾，因此在“执行难”问题十分突出的语境下，强调检察监督对民事执行工作的支持与合作尤为重要。
检察机关应该通过法律宣传、当事人心理疏导、树立法院公正执行的形象等手段，排除执行工作的各种不法和不正当干扰因素，支持法院做好执行工作，从而构建和谐、高效、权威的司法共同体。
[11]在以上两种观点中，检察监督只对涉及“执行乱”的问题进行监督是传统的观点，也是理论界和实务界的主流观点。
将引发“执行难”的问题也列入检察监督的范围，则是一种颇具创新意味的观点，这种观点由我国著名的民事诉讼法学者杨荣馨教授首先提出，经肖建国教授从法理上进行论证后，[12]正在成为一种有力的学说。
是否应当把解决“执行难”的问题也作为检察监督的任务，是否需要把引发“执行难”问题的违法行为也纳入民事执行检察监督的范围，绝不仅仅是单纯的理论问题，它与如何构建民事执行检察监督制度，如何确定民事执行检察监督的对象和范围有着直接的关系。
监督的范围与监督的对象有着极为密切的关系，监督对象的确定直接影响监督范围的设定，监督范围的大小取决于监督对象的宽窄。
如果我们把民事执行检察监督的对象仅仅限于法院的民事执行行为，监督的范围就只是法院在执行程序中所实施的行为，包括执行的裁决行为和执行的实施行为；
而如果监督的对象除了法院的执行行为外，还包括执行当事人尤其是执行债务人的行为、案外人在执行中的违法行为，监督的范围就会明显地扩大。
当前，我国民事执行中虽然“执行难”与“执行乱”的问题同时存在，但“执行难”是一个更突出、更尖锐、危害更大的问题，对这样一个判断恐怕没有人会提出异议。
因此，如果民事执行检察监督确实有助于解决“执行难”问题，我们在进行制度设计的时候就没有理由拒绝检察监督。
不过，虽然笔者认为引入检察监督有助于解决“执行难”问题，“执行难”问题也有必要纳入检察监督的范围，但检察机关监督的对象仍然应当是执行法院和执行人员的执行行为，当事人、案外人阻碍执行、妨害执行的行为应否纳入监督的范围，则是需要进一步斟酌的。
三、消极执行行为应当成为民事执行检察监督的重点
必须看到，当下引起广泛关注的“执行难”问题确实是个综合性的社会问题，其形成有着错综复杂的原因。
被执行人隐匿、转移财产，有协助执行义务的单位拒不履行或者拖延履行协助义务，一些有权势的单位出于地方保护或部门保护的原因干扰、阻碍执行等，固然是造成“执行难”问题重要的、直接的原因，但“执行难”问题的形成，并非与法院的执行行为毫无干系。
只要我们不是无视法院执行中存在的问题，就不难发现有些“执行难”问题正是法院执行人员的违法行为造成的。
法律在分析人们的违法行为时，历来是从一个比较宽泛、全面的视角来进行的，即不仅要看到人们以积极方式实施的违法行为，而且要看到人们以消极的、不作为的方式实施的违法行为。
法院的违法执行行为同样也包括作为与不作为两种形态。
法院自身引发的“执行难”问题，主要是指法院消极执行造成的“执行难”问题。
[13]执行与审判不同，在现代民事诉讼中，法院的审判活动需要遵循处分原则和辩论原则，法院在审判活动中不能表现得过分的积极，不能去审理当事人未提出的诉讼请求，一般也不能调查当事人未主张的事实和未提供的证据；
执行行为则不同，在强制执行中，法院的任务已经不再是以中立的第三者的身份去裁决原、被告之间的争议，而是在债权人与债务人的权利义务已经由生效法律文书确定的情况下，去强制债务人履行义务。
因此，与始终保持三方结构的诉讼不同，在强制执行中，债权人一旦启动了执行程序，很大程度上就退出了人们的视野，留在执行程序中的则是执行法院与被执行人，即要通过执行法院积极主动的行为去强制被执行人履行义务。
正是在这个意义上，理论界将执行程序所遵循的原则称为准职权主义原则。
为此，执行法院与执行人员依据准职权主义原则积极地实施执行行为对实现执行程序的宗旨至关重要，甚至可以说，申请执行人的权利能否实现，在很大程度上取决于执行人员能否积极主动地采取执行措施。
这就不难理解，执行法院与执行人员一旦消极、懈怠地对待执行，将会对执行程序目的的实现造成多么大的损害，同时也表明通过对消极执行行为的检察监督，将对解决“执行难”问题起到多么大的作用。
从我国民事强制执行的实践看，法院的消极执行行为也是造成“执行难”问题的主要原因之一。
有调研结果表明当事人对执行的申诉，主要集中在拖延执行和执行不力两个方面，执行法院因各种原因或找各种借口拖延执行，不仅给申请执行人造成了极大的负担，同时也影响了申请执行人权利的实现。
[14]一些由于法院的懈怠致使债权人权利无法实现的实例常常会见诸报刊。
例如，债权人魏某在1999年就向某法院申请强制执行，该法院在同年4月作出裁定，查封了被执行人用于建木材加工厂的土地、扣押了其房屋，不久，被执行人偿还了2万元利息。
可是，后来就不见下文。
尽管魏某多次找法院，也未能拿到一分钱的本金。
魏某无奈之下到检察机关申诉，检察机关到法院查阅执行卷宗，才知道法院对土地、楼房查封、扣押后没有及时进入拍卖、变卖程序，并在没有任何正当理由的情况下于1999年11月份作出了中止执行的裁定，其后在长达10年的时间内没有恢复执行，也没有告知魏某可以申请恢复执行。
针对法院执行人员敷衍塞责的行为，检察机关发出了检察建议，法院收到检察建议后才恢复执行，魏某于2010年1月终于要回了追讨12年的欠款。
[15]
在民事强制执行的实践中，法院的消极执行行为主要包括以下几种类型：
1．应当采取财产调查措施而未采取。
民事强制执行的前提是被执行人有财产而拒不履行生效法律文书，因此查明被执行人是否具有可供用于履行债务的财产对于区分债务人是不愿履行还是无履行能力极为重要。
其实，只要查明了被执行人确有可供执行的财产，被执行人一般也不会继续采取不履行的态度。
申请人在有些案件中虽然能够向法院提供被执行人的财产线索，但在很多情况下仅仅依靠申请人提供线索是无法确切把握被执行人财产的真实状况的，往往需要通过法院的调查才能够查明那些被隐匿、转移的财产。
因此，在强制执行中，法院采取积极的财产调查措施对破解“执行难”的问题极为关键。
对那些需要法院采取调查措施而法院执行人员却借口这样或那样的理由不去调查的，“执行难”的问题自然应归咎于法院。
2．应当责令被执行人报告财产而未责令其报告。
提供财产信息是被执行人的首要义务。
因此，当被执行人未能按法院发出的执行通知履行债务时，法院应当依据《民事诉讼法》第217条的规定，责令被执行人报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产状况。
法院未按照法律规定责令被执行人披露财产信息，是一种违反法律的消极执行行为。
3．应当进行搜查而未进行搜查。
搜查对查找被执行人隐匿的动产、发现被执行人的财产线索具有重要作用。
根据《民事诉讼法》第224条的规定，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
虽然法律赋予了执行法院搜查权，但在民事强制执行的实务中，法院出于这样或那样的考虑却很少使用这一权力，导致一些原本能够发现的财产未能发现，一些能够找到的线索未能找到。
这常常会引起申请人的不满，认为法院采取的执行措施太软。
4．应当采取查封、扣押、冻结措施而未采取。
对已经发现的被执行人的动产、存款、有价证券等及时采取查封、扣押、冻结措施，对于防止债务人转移财产、完成执行任务意义重大。
依法应当采取上述措施而执行人员却消极不为，会给被执行人提供可乘之机，极有可能因财产被隐匿、转移或处分致使执行受挫。
5．应当追加被执行人而未追加。
在一些执行案件中，由于案外人同被执行人存在某种民事关系，执行法院可以依法将其追加为被执行人。
追加被执行人意味着有更多的债务人包括有清偿能力的债务人，所以追加的结果常常会使申请人的债权得以实现。
尽管执行法院滥用追加权是“执行乱”问题的主要表现形式之一，但依法应当追加却不追加同样是执行法院的违法行为。
正是这种消极执行的违法造成了申请人原本有可能实现的债权落空，同样是构成“执行难”问题的原因之一。
在执行监督实务中，不乏通过检察机关的监督促使法院追加应予追加的被执行人，成功地实现申请人债权的例子。
[16]
6．不应当裁定中止、终结执行而裁定。
执行中止和执行终结是执行程序启动后出现了法律规定的特殊情形而由法院裁定暂时停止执行和结束执行程序。
中止和终结，意味着执行的目的尚未实现或尚未全部实现就暂停、结束了程序，这对于申请执行人来说关系重大。
如果执行法院滥用、误用中止、终结权，在不符合法定条件的情况下裁定中止、终结执行，也会造成本来能够执行的而未得到执行，所以这类行为也是造成“执行难”问题的原因之一。
由于执行终结可以增加法院的执行结案数，一些法院将其作为消化积案的重要手段。
例如，在江苏省某基层法院抽查的97件终结执行的案件中，没有采取任何强制措施的有35件，占36．08％，仅通过银行查询没有发现存款即告终结的为26件，占26．80％。
这明显地使人感到法院在未积极采取执行措施的情况下就大面积地采用了执行终结。
[17]
7．应当移交公安机关立案侦查的而不移交。
针对被执行人有履行能力而拒不执行生效判决、裁定的行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第313条规定了“拒不执行判决、裁定罪”。
刑法之所以将此行为入罪，既是为了对实施该行为的人进行制裁，同时也是为了对潜在的行为人进行威慑，以防止该行为的发生。
《刑法》虽然规定了“拒不执行判决、裁定罪”的罪名，但司法机关却很少动用这一罪名，尽管执行实务中一些被执行人的行为完全符合该罪的构成要件。
根据浙江省高级人民法院的调查，在执行实践中，法院执行人员适用“拒不执行判决、裁定罪”的意愿不够强，遇到拒不执行、暴力抗法和协助执行人不协助等情形，执行人员很少考虑适用《刑法》追究当事人的刑事责任。
虽然部分地区能充分运用《刑法》这一武器，但从浙江省全省看，能够充分利用刑法手段制裁拒不执行裁决、裁定行为的尚属少数。
而与此形成鲜明对照的是，一旦法院依法启动了追究刑事责任的程序，那些原先千方百计逃避履行债务的被执行人大多履行了债务。
[18]追究被执行人的刑事责任，需要法院执行机构把案件移交公安机关。
法院未能依法启动这一程序，是造成刑事责任效果不佳的首要原因。
因此，对执行法院的这类不作为行为，检察机关应当实施监督。
8．截留执行到的钱款。
在执行实务中，一些法院出于自身经济利益的考虑，在明明可以要求被执行人把钱款直接打入申请执行人账户时，却要求将钱打入法院的账户，钱进入法院账户后，又不及时转给申请执行人，而是几个月后甚至拖上一年半载才转给申请执行人。
有的执行人员甚至自己截留执行到的钱款。
上述情形，对法院来说，虽然不是严格意义上的“执行难”问题，但对于申请执行人来说，却是实实在在地感受到了“执行难”。
可以说，在民事强制执行
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