法律全球化与法律的殖民主义 论文综述.docx

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法律全球化与法律的殖民主义论文综述

法律全球化：

二十一世纪的时代宿命

自二十世纪九十年代始，全球化（globalization）一词渐渐让人耳熟能详。

这场以先进的科学技术为支撑，以经济的跨国流动为肇端的运动目前已渐渐达致其危险的临界点：

法律的全球化。

尽管许多学者认为，在这场声势浩大的运动中，法律仅仅是一个“被绑在全球化战车上的不很情愿的随军大夫”，但主观上愿不愿意正视它并不十分重要，法律全球化已经是二十一世纪初的人类必须面对的现实：

法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题，而是因为事实上法正变得越来越世界化。

我国学者车丕照教授也指出：

法律全球化是法律这一社会现象的必然演变趋势，只是这种趋势在经济全球化进程加快的今天更为显现。

法律全球化不是一种凭空想像，而是在不断演进的事实。

相反，否认这种事实的存在倒是一种主观的愿望。

中心区与边缘区

中心区与边缘区的概念最初是社会学研究中使用的一对矛盾范畴。

社会学家齐美尔（GeorgSimmel）指出，任何社会互动的情势之中，人与人都可能有优位之势（superordination）和劣位之势（subordination）不同的境遇。

这种优位之势与劣位之势在实质上是一种支配与被支配的关系，即优位之势的人具有影响、决定和控制劣位之势的人的能力和机会。

并且，这种支配关系不仅存在于同一个社会的不同群体之间，也存在于国家与国家之间。

另一位社会学大师沃勒斯坦（ImmanuelWallerstein）进一步指出，我们生活于其间的世界乃是一种源于十六世纪的特定的资本主义世界经济体系，“世界经济”是为多元政治结构所肢解了的但又经过整合的生产结构的极为不平等的链条，其基本逻辑是不平等地分配积累起来的剩余产品。

从而使这一体系的变化呈现双重过程：

中心区的不断中心化过程和边缘区的进一步边缘化过程。

同时，在中心区与边缘区之间还存在一个半边缘区。

这样，中心区、半边缘区和边缘区在世界经济体系中分别担当着不同的社会经济角色，构成了世界经济体中的等级关系。

由此出发，西方的法律与制度曾是西方殖民者征服非西方国家和地区的重要工具。

西方世界对非西方世界的法律殖民主义，强行扭曲了非西方社会法律文明的成长取向，在相当程度上改变了非西方社会法律发展的道路。

这也是当今许多非西方第三世界国家和地区法律未能实现现代化的重要原因之一。

因此，对于法律全球化，边缘区和半边缘区国家的首要任务是如何限制这一既有制度的惯性延伸，如何防止以全球化名义出现的新的法律殖民主义，而捍卫民族国家的经济主权和法律主权只是这种努力的一种方式或手段。

国际经济关系作为国际关系的一部分，虽可溯源至古代，但国际经济法的真正兴起却是依托二战后以美、英为主导创立的布雷顿森林体系。

也因此，国际经济法的发展从一开始就在不同国家间形成了“优位之势”（Superordination）与“劣位之势”（Subordination）的区别。

并且这种区别随着西方价值观的全球散播和美国独霸地位的确立而越发彰显。

移植与接轨

对中国的国际经济法发展而言，长期以来重点进行的是对既存的国际经济理论和国际经济法律制度的“接轨”和“移植”，而忽视了对这些理论和制度背后所体现的价值观的正确性进行讨论，似乎这些价值是毋需讨论的终极标准。

这也许是由于近世以降，西方国家率先垂范了一种人们称之为“现代化”的法律与制度，并以其绝对强势，推展至全球。

而百余年来，中国不得不在一次次的“外迫”之下实施追赶，单纯地期许同样的制度与法律可以实现国家民族的再次复兴，单纯地指望“以夷长技以制夷”。

以我国学者和实务界对世界贸易组织的认识为例，在众多观点中有一种流传甚广的“游戏规则”论，认为WTO代表了一个自然规则的形成过程。

之所以是“自然规则”，盖因为它是由西方市场参与者（“游戏者”）在国际经济的发展过程中自然形成的，而非政府强力制订出来的，因此是符合社会发展的客观规律的；中国的入世，意味着去适应这种规则，去“接轨”。

但是，这种理论忽略了两个非常重要的方面：

（1）缺乏对西方市场参与者（“游戏者”）的社会角色进行考察；

（2）忽略了对“自然规则”的本源价值观进行评价。

以这样的观点来看待世界贸易组织，必然忽略制度背后更深层次的“优位之势”与“劣位之势”间支配与被支配的关系。

同样，以这样的视角去考察全球化浪潮，就必然陷入一种将全球化时代视作“普世真理”和“历史必然”的浪漫憧憬之中。

就必然看不到全球化时代依然存在的自然资源的匮乏或稀缺；就必然看不到世界体系中“中心区”的进一步“中心化”与“边缘区”的进一步“边缘化”过程；就更不可能看到不同族群文化间的挤压与被挤压。

对这种“中国学者的集体无意识”状况，不少学者进行着反思，如朱苏力教授提出了“法律本土化”观点，夏勇教授则高呼中国的“哲学权利”，邓正来教授更评价到：

“……（在现代化过程中-笔者加）中国学者普遍忽视的是（亦即中国学者集体无意识的具体展现）中国知识分子在这种‘支配’过程中与‘支配者’的共谋，也即中国论者对西方现代化理论所表现出来的那种无批判意识或无反思性的‘接受’……全球化时代支配的实效却在于被纳入进这个‘时代‘的中国对既有制度安排的承认。

据此我们可以说，全球化时代的支配是结构性和强制性的，它所依凭的并不是赤裸裸的暴力，而是发达社会建构起来的被认为更有效或更具有正当性的制度安排----不论中国是否进行和谋，只要中国承认并接受了既有制度安排，那么它们就都对中国论者构成了支配。

”

更有不少学者对全球化时代发出警音：

“全球化可能是一首史诗，也可能是一场梦魇。

现在我们还无法看得很清楚。

”德国当代著名社会思想家哈贝马斯更尖锐地指出：

“长期以来，各种危险的全球化，客观上将世界连结起来，使之变成一个建立在所有人都面临之危险基础上的非本意所愿的共同体。

”

对制度接轨与法律移植的适当警醒。

对中国而言，长期以来重点进行的是对国家法律现代化的建设，这种建设的核心是对西方法律文化的模仿：

放在国际层面，被称之为“接轨”；放在国家层面，被称之为“移植”。

其实，不管是“接轨”还是“移植”，都必须注意以下两点：

首先需要注意的是“接轨”与“移植”必须与中国的实际情况相契合，方可能获得成功。

西方的法律文化自有其语境，如英国历史学家汤恩比（AmoldJ.Toynbee）所言，西方法律文化乃是“西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的。

”而中国社会无此事实基础，若以他人规则横空压向中国社会，则规则与事实的捍格不凿势无可免。

另一方面，在“接轨”与“移植”的过程中，人们往往忽视对这些西方经济理论和法律制度背后所体现的价值观的正确性进行讨论，似乎这些价值是毋需讨论的终极性标准。

正如邓正来教授指出的：

不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择走哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。

没有国家的法律观：

法律全球化的批判

我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。

……法律价值不是由抽象的逻辑推论赋予，而是由具体国家的历史文化赋予的。

国家是其公民的利益共同体，因此，国家与国家之间必然有现实的利益冲突；国家还是其公民的文化共同体，因此，国家与国家间还有被美国学者亨廷顿所说的那种“文明的冲突”。

而这种冲突，如韦伯所说，是不同神祇间永恒殊死的斗争；并且“从这种现实的历史的方法出发，就会发现在文明之间的殊死斗争的‘时代宿命’（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题……在这种情况下.没有国家的法律观仿佛是一种‘高贵的谎言’（尼采语）……”

人类对法律普世价值的认识在自然神、宗教神、权威神之后，历经启蒙运动而又被“理性神”统治，自由、平等、博爱成为普世的价值信仰。

但后现代运动和新实用主义解构了这尊“理性神”，宣告了“人类主体的黄昏”。

则今日之世界，是一神之世界还是诸神之世界，是否还存在普世共享的自由、平等与博爱信念？

美国学者亨廷顿（SamuelP.Huntington）认为，当今世界存在“文明的冲突”，换言之，则世界应是诸神的，只不过不同神祇间存在永恒殊死的斗争。

由此出发，以美国为首的西方文化所宣扬的自由、平等与博爱便有了“显”“隐”两解：

“显说”告诉世人代表了自由、平等和博爱的人的基本权利至高无尚，人权应当高于主权，于是“主权淡化论”、“超国家政权学说”、“世界政府论”纷纷泛起。

但是美国可以没有联合国的授权就出兵伊拉克、轰炸南联盟，可以大张旗鼓地在加入WTO时宣称美国拥有绝对的经济主权，也可以任由自己高兴而随时挥舞单边贸易措施的“301条款”“大棒”……于是，人们看到了“显说”背后的“隐说”：

美国在全世界谋求的是独断独行的独权——“单边主义”，依据的是智慧强力的自然等级法则，没有比“平等”更有害的启蒙胡说了，所谓“启蒙理性主义”无非是“历史相对主义”，说到底是没有根源的“虚无主义”，因为它把有神背景的唯一根据“自然正当”给启蒙掉了（根据施特劳斯政治哲学）；惟有美国才是世界自由理性最明亮的一盏灯，反对者都不过是走在“阴影之谷”的邪恶势力，因而美国是“上帝的特选子民”，美国是圈领世界羊群的“牧羊人”，美国的超强军事打击力量不过是上帝手中的“正义之剑”——它是用来整顿世界秩序、惩罚邪恶势力的“正义之剑”。

（依据布什“912”讲话。

）

无论是哈贝马斯的“商谈”，罗蒂的“协同”，还是德里达的“友爱政治论”似乎都不足以平息这场诸神之争，面对美国的单边主义，他们也只得以一纸“呼吁”告世。

其实历史从来如此，只是“这也好，于是大家都回归到自身的极限而露出‘诸神’品格，让‘诸神’去争‘一神’吧。

历史由此而来——现代由此而去。

”而这“诸神”相争的背后却还是脱不了“利益”的现实考量。

亨廷顿一语道破此“天机”，他认为，国家利益不仅受其内部价值和体制的影响，还受国际规范和国际体制的影响。

公众和政治家不太可能认为威胁会产生于他们感到能够理解和可信任的民族，因为他们具有共同的语言、宗教、价值体制和文化。

对于中国来讲，作为一个文明古国，中国创造了辉煌灿烂的文明，所谓文明乃是指包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等能够提供自我认同的一系列有意义的事务。

只是，这文明无论在过去还是现在都的确与西方不同，在西方人的视域里，的确“非我族类”。

“诸神相争”的现代宿命使当代中国即使全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。

因此，对中国来讲，作为一种文明的继承者还具有一种与生俱来的使命：

“它必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。

”这就意味着必须走民族国家在政治、经济、文化上三位一体的强国之路。

当今之世，只有一个民族强大了，在世界民族之林才有表达自己意志的发言权，才能进入“诸神之争”，也才能走出“诸神之争”，才能达至“诸神中和”的“大同境界”。

这就意味着在当下时代，中国决不能放弃对国家主权的坚持，因为国家主权是今天已经成为“地球村”的世界中，国家、国族、国民生命安全之最基本原则。

然而，对国家主权的坚持并不意味着拒绝主权观念的任何更新。

对主权采取何种态度必须从国际社会现实出发。

就经济主权而言，死守“绝对主权观”已经没有意义，主权的让渡与否应当是以国家自身利益为前提加以考虑，中国要争取的是在主权让渡上的完全自主的权利以及让渡后仍然有利于国家的利益，而不是因此要接受他国的间接统治。

法律全球化是二十一世纪的人类必须面对的问题，而国际经济法一体化又是这场运动的聚焦点。

然而，人们对已经开始的法律全球化时代缺乏共识，但无论如何，作为具有覆盖世界意义的恢弘实践进程，全球化带给人类社会的，将远不止是对经济生活的根本性改造，它还将深刻地触及和改变世界的政治、法律和文化的格局。

因此，法律全球化的过程必将伴随着民族国家间支配与反支配的斗争，伴随着文明间主导权的斗争，而其实质更在于全球范围内利益分配格局的斗争。

这一切的纷争与共识决定了二十一世纪的国际经济法依然会具有鲜明的实用主义性格特征，模糊、不确定、多元、反基础主义依然将与国际经济法的一体化进程一道前行。

全球化中的中国，一方面应当在制度层面融入国际经济法一体化的进程，即“制度层面的热情相拥”；另一方面又必须在价值层面时刻保持清醒，即“价值层面的冷面相向”。

既不谋求从根本上改变目前国际经济法律关系的“游戏规则”，不主张彻底打破现行的国际经济法律秩序。

但是，又必须能动地发挥自己的作用，积极推动、参与乃至引领以实现“实质平等”为目标的国际经济法律秩序的建构。

概言之，在国际经济法制化的进程中与发达国家“斗而不破”才中国“和平发展”战略之真义。

因此，通过对国际经济法律制度的性格特征的考察，有助于我们在与既存国际经济法制度“接轨”与法律“移植”过程中，对制度背后存在的实质不平等的事实保持清醒的认识，并在此基础上确立中国的“所在”和相应的战略选择。

在全球化不可逆的时代，也许这种“制度层面的热情相拥与价值层面的冷面相向”虽不是最完美但却是最具现实意义的选择。