编辑整理合同示范文本与合同格式条款监管讲义.docx

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编辑整理合同示范文本与合同格式条款监管讲义

合同示范文本管理

全国工商系统第二轮网络培训合同监管专题培训

四川省工商局合同处杨朴

一、合同示范文本的概念与形式特征

（一合同示范文本的概念。

我们知道,交易关系-无论商品或是服务-都是合同关系。

合同关系中,除即时清结的以外,都应当订立书面合同,以便为履行合同约定的权利和义务提供依据,以及在发生争议时证明约定、划分责任的凭据。

所以,订立好合同是顺利履行权利义务、实现合同目的的基础和前提。

为指导人们订立好合同,便出现了各种各样的参考文本。

广义地讲,合同示范文本也可以称为合同范本,网上各种合同范本很多,除了工商部门和有关行政主管部门制定的示范文本外,各种单位和个人拟定的合同范本数不胜数。

我们要讲的是狭义的合同示范文本含义,即从具有中国特色的合同示范文本制度的角度来讲。

合同示范文本是工商行政管理部门或者工商行政管理部门与其他有关行政主管部门按照《合同法》和有关法律法规的规定,根据市场交易的需要,结合交易的特点和惯例等,制定的指导性、规范性合同文本。

合同示范文本具有内容合法,形式规范,用语严谨,条

款完备,权利、义务、责任分配公平合理等特点。

对于提高当事人协商效率,避免违法、重大遗漏或误解产生等具有重要的作用。

（二合同示范文本的形式特征。

合同示范文本的三特征:

编号、名义、制定机关。

（图示

国家工商总局合同示范文本编号为:

GF（国家示范-××××（发布年度-××（合同种类代号××（顺序号。

如《团队出境旅游合同（示范文本》首页左上角的“GF-2010-2401”即为该示范文本的编号。

国家工商总局合同示范文本的名义为合同名称后的“（示范文本”标注。

合同示范文本首页下方都标明制定机关,如国家旅游合同示范文本的制定机关为国家旅游局和国家工商行政管理总局。

各省、自治区、直辖市都有自己的合同示范文本编号。

如四川省合同示范文本的编号为:

CH（四川合同-××××（发布年度-××（顺序号。

二、合同示范文本制度的起源和发展

1、1982年《经济合同法》施行以来,工商部门在合同监管工作中,发现合同订立、履行中存在一些突出的问题,如合同不规范、条款不完备,漏洞、问题较多,给合同履行带来很大困难,导致纠纷增多,解决纠纷的难度增大。

工商部门认识到,对合同文本缺乏规范的、有效的指导和管理,是出现问题的重要原因。

国家工商局向国务院报送了《关于

在全国逐步推行经济合同示范文本制度的请示》,提出建立合同示范文本制度的六项建议。

1990年3月国务院同意并转发了这个请示（国办发〔1990〕13号,指出推行经济合同示范文本制度,是提高合同履约率和规范流通秩序的重要措施。

1990年8月国家工商局制定了《经济合同示范文本管理办法》（第4号令。

1998年12月第86号令修订,2010年11月第52号令废止,具有中国特色的合同示范文本制度由此建立。

随后国家工商局迅速单独或与有关行政主管部门联合制定了一批合同示范文本,如《工矿产品购销合同》（GF-90-0101、《农副产品购销合同》（GF-90-0152、《建设工程施工合同》（GF-91-0201等,在当时发挥了巨大的作用。

有些示范文本,如《建设工程施工合同》,经过不断修订完善,至今仍然发挥着重要作用。

由此,合同示范文本制度逐渐地在全国许多部门和行业推行起来。

2、1999年颁布施行的《合同法》第12条第2款规定:

“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

”对合同示范文本制度作用给予了充分肯定,也是合同示范文本制度在合同法上的体现。

3、这些年来,工商行政管理部门和其他有关行政主管部门密切配合,推出了一系列涉及生产经营和消费等多方面的合同示范文本,到现在工商总局发布各类合同示范文本约80个,各省、市、自治区结合当地实际推出了一大批合同示范

文本,促进了交易的顺利进行,改善了交易的安全性,提高了交易的效率,取得了巨大的社会效益,树立了公平、公正、规范、完备的形象,逐渐成为工商部门开展合同指导与服务的重要方式。

4、国外一些专业组织为了平衡合同双方权利义务、控制经营风险也制定这种具有示范作用的合同文本,由于其公平、严谨、专业、完备等特点,为众多国际组织推荐采用,具有极大的影响。

这类文本中最著名的就是国际咨询师联合会制定的文本,也称为菲迪克（FIDIC条款。

我们国内在制定《建设工程施工合同》示范文本时,从形式和内容都参考了菲迪克条款,如合同由协议书、通用条件和专用条件三部分构成。

这也成为我们现在制定工程类合同示范文本通常采用的形式,如《建设项目工程总承包合同》（GF-2011-0216就是由协议书、通用条款和专用条款构成。

合同示范文本制度是一项具有中国特色的行政指导制度,其由政府的市场监督与公共服务职能派生而来,因此合同示范文本的制定、推广是行政指导工作。

三、合同示范文本的制定主体

根据《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知》精神,工商部门是合同示范文本的归口管理部门,按照统一领导、分工负责的原则,制订各类经济合同示范文本。

具体分工为:

购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同的示范文本,由国家工商行政管理局商国务院有关业务主管部门制订。

借款合同、财产保险合同、货物运输合同和供用电、水、热、气等合同的示范文本,由国务院各有关业务主管部门根据《中华人民共和国经济合同法》及其有关法规的规定,分别制订,报国家工商行政管理局备案。

由此可以看出,当时合同示范文本的制定主体是国家工商局和国家相关部委。

省及省以下工商部门及其他部门,主要是做合同示范文本的推广和管理工作,没有合同示范文本的制定权。

2006年国家工商行政管理总局在《关于支持发展订单农业积极开展涉农合同帮扶工程工作的通知》（工商市字[2006]66号中提出,“结合各地实际情况,制定订单合同示范文本,促进订单农业健康发展。

”这是国家工商总局第一次将合同示范文本制定权限下放地方工商部门,并且提出要求,“各县级工商行政管理机关要根据当地农产品的种类和特点,制定本地统一适用的合同文本;在条件成熟的地方,可由省级工商行政管理机关制定统一的合同示范文本,在本辖区范围内进行推广。

”从这一规定可以看出,省级工商机关可以制定合同示范文本,省以下的工商机关可以制定合同文本,但不是合同示范文本。

2008年《国家工商行政管

理总局关于印发关于深入开展合同帮农工作的指导意见的通知》（工商市字[2008]60号进一步规定,“涉农合同示范文本由省级工商行政管理机关负责制定和发布。

”从此各地方工商部门开始单独或与其他部门联合制定发布合同示范文本,对于引导规范交易行为发挥了积极作用,尤其是在合同帮农工作中,更是发挥了极其重要的作用。

2009年工商总局《关于推行合同示范文本有关问题的通知》（工商市字〔2009〕110号明确规定:

“积极制定适合本地区特点的合同示范文本。

”前两次文件明确要求各地制定涉农合同示范文本,2009年明确为各地制定“适合本地区特点的”合同示范文本。

但是,从2006年开始,一些地方在合同示范文本制定上也出现了一些问题,突出的是各级都在制定合同示范文本,甚至工商所都在制定。

一时间,合同示范文本满天飞,尤其是在合同帮农工作中这种情况更加普遍,其中相当部分文本存在内容粗糙,缺款漏项,严重影响到合同示范文本的整体形象,甚至在一些地方遭到诟病。

现在在一些地方立法或管理范中,对此做出了规定,明确省级工商机关有权制定合同示范文本,省以下市、县级工商机关可以制定指导试行文本或者规范文本,经试用一段时期后进行评估,有必要的经修改完善后上升为全省适用的合同示范文本。

四、合同示范文本的结构形式和内容形式

（一两个概念。

合同文本都是由合同条款组成,合同示范文本条款可分为两种类型:

1、通用条款:

指当事人在订立合同时不能或者不必协商的条款。

这种条款含义明确、完整,形式固定。

通用条款不能协商是由于制定这种条款的依据是国家相关的强制性规范,如法律法规中的强制性规定、国家发布的强制性质量技术标准等,这些内容是不能协商、不能改变的。

如《国有建设用地使用权出让合同（示范文本》（CF-2008-2601第二条:

“出让土地的所有权属中华人民共和国,出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权,地下资源、埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围。

”通用条款不必协商是指行业交易中的形成的为各方当事人接受的公平合理的交易条件。

如《团队出境旅游合同（示范文本》第十七条第一项旅游者的违约责任中是这样表述的:

1、旅游者在出发前30日内（含第30日,下同提出解除合同的,应当按下列标准向出境社支付业务损失费;出发前30日至15日,按旅游费用总额5%;出发前14日至7日,按旅游费用总额15%;出发前6日至4日,按旅游费用总额70%;出发前3日至1日,按旅游费用总额85%;出发当日,按旅游费用总额90%。

这种处理方式是旅游行业中长期处理这类争议形成的

一种相对公平的惯例。

2、专用条款:

指当事人在订立合同时应当或者可以协商的选择性、填充性条款。

这种条款的含义待定。

选择性条款文本中给出了可选项,填充性条款则为部分协商或者完全协商。

如关于争议的解决方式,“本合同履行过程中发生争议,由双方协商解决;亦可向合同签订地的旅游质监执法机构、消费者协会等有关部门或者机构申请调解。

协商或者调解不成的,按下列第种方式解决:

1、提交仲裁委员会仲裁;2、依法向人民法院起诉。

”既有选择也有填充方式。

（二结构形式。

从对通用条款与专用条款不同排列方式上看,我国已发布的合同示范文本的结构可分为两种类型:

1、混合式:

指在合同文本中通用条款与专用条款混合排列的形式。

特点是内容渐次递进,文本简明清晰。

2、板块式:

指地合同文本中将交易的基础信息、通用条款、专用条款分板块排列的形式。

特点是规范周密、逻辑严谨。

如《建设工程施工合同（示范文本》。

另外,从文本的结构形式上还可分为条款式和项目式。

条款式在我国是法律法规及规范性文件通常采用的结构形式,即文本结构为章、节、条、款、项等。

目前合同示范文本多采用条款式结构。

特点是简明规范。

项目式为采用多级

项目符号的结构形式,如1、1-1、1-1-a等。

这种结构形式在一般贸易类合同文本中比较常见。

特点是方便灵活。

我们可以将《建设工程施工合同（示范文本》的结构形式称为板块条款式结构。

（二内容形式。

合同都具有一定的内容,《合同法》第十二条第一款将合同的一般内容概括为:

当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等九项。

我们通常将合同的这种内容形式表述为合同的必备条款。

当然根据当事人协商的具体情况,合同的条款是可以调整的。

五、合同示范（指导文本的制定原则和程序

（一制定原则。

制定合同示范文本应当遵循三个原则:

1、合法性原则。

是指合同示范文本应当符合国家有关法律、法规、规章以及监督管理规范的规定。

首先,合同示范文本在涉及当事人权利义务和法律责任等方面应当符合《合同法》和相关法律法规的规定,其次应当符合国家和相关部门的行政监管、技术规范等的强制性规定和标准。

2、规范性原则。

是指合同示范文本应当在概念、结构和内容、文字表述等方面准确、完整、规范。

（1概念规范:

有名合同的合同名称、当事人简称和相关法律概念应当严格按照法律明文和本意规范运用。

无名

合同则参照与之最为相近的有名合同的规范。

如“买卖合同”不应称为“购销合同”,“买受人”、“出卖人”不应称为“甲方”、“乙方”,“违约金”不应称为“罚金”,合同“订立”不应表述为“签订”等。

（2文字表述规范:

包括两个方面,一是文字表述应当含义确定,语句工整。

避免口语化而产生歧义;二是文字表述应当正确反映双方平等协商而达成的合意。

避免使用“应当”、“不得”、“严禁”等强制性规范用语。

“支付”不应表述为“缴纳”等。

从用语上始终体现合同双方互相平等、互相尊重的民事关系。

这在我们制定合同示范文本时避免行政色彩,显得尤其重要。

比如,我们讲合法性,是指合同文本中相关约定要以法律为依据,并不是讲在文本中直接引用法律、法规、规章中的规定,特别是直接表述为“按照XX法第XX条的规定执行”,而是将法律、法规、规章的规定,用当事人协商一致的约定形式表达出来。

（3结构和内容规范:

应当按照《合同法》第十二条第一款的规定,根据具体种类和需要增加相应的内容,如定金、担保、免责、变更与解除、生效与终止等。

3、适用性原则。

是指合同示范文本应当充分体现行业、品种交易的特点和惯例,适合当事人使用需要。

履行方式等方面提供多种选择,控制文本篇幅,文字简明易懂,使当事人易于接受、乐于使用。

商业惯例是指在长期的商业交易谈判中形成和固定下

来的各类商业交易条件的结晶。

商业惯例虽然无强制力,但实际上对交易有重大或决定性影响,是商业谈判的基础。

惯例是在合法、公平的条件下形成的,而行业中流行的某些“潜规则”则是在一方当事人的主导下形成的。

所以商业惯例与“潜规则”有着质的区别。

（二制定程序。

制定合同示范（指导文本应当遵循一定程序,以确保其合法、规范、完备和适用。

1、选择合同种类。

拟制定的合同示范（指导文本种类主要通过三种方式确定,一是其他行政主管部门提出具体种类;二是合同指导服务中发现有需要。

如在合同帮农工作中针对农民具体的生产品种和交易方式制定某种文本;三是当地涉及面大、社会关注度高的种类。

如预付费、婚庆服务等。

2、调研、论证。

合同种类确定后,制定机关应当就合同示范（指导文本的形式和内容向相关当事人、专家学者、行业组织和监管部门征求意见,必要时组织专题论证。

3、公示。

文本初稿完成后,及时上网公示,通过互联网公开征求社会各界的意见。

尤其是消费类合同示范文本,应当广泛征求消费者的意见。

4、发布。

文本定稿后,制定机关应通过文件审批程序或会签程序及时发布该合同示范（指导文本,并通过互联网向社会公布。

制订合同示范（指导文本的目的是使全社

会知晓、接受并且使用,因此合同示范文本一旦制定,应当通过发布机关的门户网站及时向社会公布,并提供互联网免费下载服务,方便当事人使用。

省以下机关制订的合同指导（规范文本的编号形式上应与示范文本有所区别,以便于当事人辨识。

如四川省规定合同指导试行文本编号为:

CH（川合-XXXXXX（市州行政区划编码-XX（年度号XX（顺序号。

（三合同示范文本的评估与修订。

合同示范（指导文本发布后,制定机关应当持续跟踪文本使用情况,收集意见反馈,做好文本使用效果评估以及修订的准备工作。

这项工作非常重要,示范文本的示范作用主要在于它能及时、全面地反映交易规范、交易方式的状况及变化,适应交易的需要。

而相关交易规范、交易方式总是发展变化的,示范文本不及时适应这种变化,就会失去其示范意义,甚至会妨碍到交易效率。

工商总局2000年修订发布了《工业品买卖合同（示范文本》等9个示范文本。

（四合同示范文本的废止。

合同示范文本需要废止的,由原制定机关废止。

不过至今尚未见正式废止的情形。

如总局2000年发布的9个文本都是在1990年示范文本基础修订的,使用了新的示范文本编号,原来的文本应当是作废了,但文件中并未明确废止。

一般情况下,如果没有新的文本替

代,也没必要废止示范文本。

六、合同示范文本的监督

合同示范文本由行政机关制定、发布,对于促进当事人提高合同订立、履行的效率和质量发挥了积极作用,具有良好的政府公信力和社会影响力。

但在合同示范文本使用中,我们发现也存在一些问题,主要有:

1、使用合同示范文本（编号、名义或制定机关,却擅自修改文本内容;

2、使用合同示范文本又订立补充协议,补充协议与示范文本内容抵触;

3、使用合同示范文本,提供方不与对方协商预先选定选择性条款或预先拟定填充性条款;

4、伪造合同示范文本。

针对上述问题,目前我们缺乏全国性的监督规范,因此我们结合部分地方规范作介绍。

当事人依法可以选择使用或者参照使用合同示范文本,除法律、法规等规定使用的情形外,有关监管部门应当尊重当事人的选择权。

参照合同示范文本订立合同,对合同示范文本的形式或者内容进行修改,继续使用合同示范文本的名义或者编号,极易导致相对人误认为对方提供的是合同示范文本而放松注意、警惕,导致疏忽大意,蒙受损失,甚至上当受骗。

当事人选择使用合同示范文本,又订立补充协议,补充协议的内容不应与示范文本中有关法律、法规、规章以及监督管理、质量与技术规范等的强制性规定相抵触。

否则,也极易导致相对人的误解,以为是示范文本而放松注意、警惕,导致疏忽大意,蒙受损失,甚至上当受骗。

当事人使用示范文本,不经协商,预先选定或填充文本中的选择性、填充性条款,应视为格式条款。

制定机关本意是当事双方在订立合同时应当就如何选择、怎样填充协商一致,一方预先选择或填充,可能损害对方的利益。

所谓伪造合同示范文本是指当事人在自己制定的合同文本上伪造合同示范文本的名义、编号或者其使用的合同示范文本的名称、编号与已经发布的合同示范文本的名称、编号不相符合的行为。

合同示范文本具有行政指导性和公文严肃性,其行政指导的公信力和行政公文的严肃性不容人为破坏,目的是最大限度地保护当事人的利益和维护行政机关的权威。

当事人一方伪造合同示范文本,具有主观故意,目的是损害对方的利益,必须予以制止。

《四川省合同监督条例》将上述1、2、4项行为纳入合同示范文本监督,违反相关规定的,由工商部门责令限期改正,并可处5000元以上1万元以下的罚款。

而将第3项行为纳入格式条款监督。

七、合同示范文本在合同格式条款监督中的作用

（一合同格式条款的概念。

《合同法》对格式条款的定义为,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

制定格式条款的目的是重复使用。

格式条款的基本特征有两个:

一是由一方预先拟定,二是订立合同时不与对方协商。

格式合同:

是指由格式条款构成的合同文本。

（二合同格式条款的产生与发展。

十九世纪以来,工业革命推动了企业的发展,特别是邮政、通信、供电、交通等公用企业的发展。

随着生产和交易的快速发展,形成了产品生产体系和交易条件的标准化,而交易条件具有重复性、频繁性和一致性的格式条款在这种背景下应运而生。

因此,格式条款是规模经济的产物。

由于格式条款具有统一交易条件、减少磋商时间、节约交易成本、预测和控制风险、增进交易安全的优点,得以迅速在众多行业和领域内得到推广使用,尤其在公共服务行业被广泛使用。

随着市场经济的发展,格式条款几乎已经渗入企业、个人生产经营和人民群众生活的各个方面,从使用的频度和广度可以看出,其与格式条款产生初期环境和条件出现了很大的不同。

（三合同格式条款的形式。

格式条款的表现形式各异,有的与合同结合在一起,有的则成为单独的文件;有的则制

成通知、声明、告示等悬挂于营业场所；有的意思明确、完整，有的含意待定。

因此，格式条款的形式可以分为两类：

1、合同、协议中内容固定、不能协商的条款；2、商业广告、说明、须知、凭证、单据以及店堂告示、通知、声明等书面、视听资料或者计算机数据的内容涉及交易内容（标的、价款、质量、履行方式等）或者双方权利义务并符合格式条款规定的，均为格式条款。

按照《合同法》对书面形式的规定，结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对行政处罚案件证据的规定，我们可以将有形地表现格式条款所载内容的形式确定为书面、视听资料或者计算机数据。

（四）合同示范文本与格式条款与区别。

合同示范文本与合同格式条款都是在合同订立前预先制定的文本，形式上具有相似性，但它们又存在本质的区别。

对照一下，我们可以看出：

1、制定的主体不同。

示范文本是由政府有关部门制定，而格式条款由一方当事人制定；2、制定的原则不同。

合同示范文本坚持平等、公平的合同原则，而格式条款往往只注重提供方自身的利益；3、形式及内容不同。

示范文本注重双方权利义务的对等，注重合同的规范、完备，除依法不能协商或不必协商的内容外，其他条款原则上提供一个协商引导或基础，具体条款内~16~

容由双方协商约定。

格式条款基本上由固定条款构成，没有协商的余地；4、制定的程序不同。

制定合同示范文本，制定机关要进行广泛的调研、论证和公示，深入总结交易中的经验、研究交易中存在的问题，征求各方面的意见，最后依法进行发布。

格式条款是由提供方单方面根据自身的需要随意拟定。

（五）合同格式条款监督的主要方式。

目前，我们工商部门对格式条款的监督主要有两种方式：

1、对利用格式条款实施侵权行为的处理。

2010年11月国家工商总局颁布《合同违法行为监督处理办法》（第51号令），对经营者利用格式条款侵害消费者合法权益的行为做出了行政处罚的规定。

消法和合同法对格式条款只有原则性规制，缺乏可操作性，尤其缺乏行政监督的操作性。

《办法》实施，拉开了我国运用行政监督权向“霸王条款”开战的序幕，为工商部门有效解决消费侵权案件提供了有力的手段。

2、对格式条款进行备案监督。

这种监督方式为各地地方立法普遍采用，其特点是注重对当事人制定使用格式条款的规范。

备案监督按照备案时间的不同一般分为两种：

1、合同格式条款使用前应当备案的。

这类使用前应当备案的格式条款多为公用企业的消费类格式合同，由于双方缔约地位过于悬殊，应当由公权力介入进行必要的调整。

当然~17~

缔约地位的悬殊已不限于消费关系，经营关系中也越来越多出现这种不公平不合理的现象。

2、合同格式条款使用后应当备案的。

除使用前应当备案的格式条款外，工商部门在监督检查或受理投诉、举报、申诉中发现其他格式条款不公平、不合理的，有权责令提供方限期修改并备案。

提供方不备案或不按要求修改备案，都会受到相应的行政处罚。

上述两种对格式条款的监督方式也可以称为监督处理与备案规范，他们相辅相成，互相强化，共同构成工商部门加强格式条款监督的机制。

（六）合同示范文本对于格式条款监督的作用。

制定、推广合同示范文本对格式条款的使用具有很强的针对性，凡是示范文本制定、推广、使用好的行业或领域，格式条款的不公平、不合理现象就会受到遏制。

同时，合同示范文本对于格式条款备案监督的作用也很显著。

示范文本形式规范，条款完备，权利、义务、责任分配公平合理，对于格式条款中的不公平不合理问题具有很强的对照甄别作用，是监督人员审查格式条款的重要参照文本，同时，也可作为如何修改问题条款的标准答案，对于准确判断格式条款存在的问题，提高评审质量和效率具有显著的作用。

同时，结合示范文本加强对格式条款的监督，也是推广使用合同示范文本的一种~18~

有效方式。

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