知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新Word文档下载推荐.docx
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知识经济以高度发达的信息通信技术为契机，通过调动人类知识创新的积极性，促进各行业产值和效益中的知识比重飞速提高，它并不超越和消灭原有的社会分工和产业划分，但却令其发生质的剧变，从而以知识资源作为推动社会发展的主要动力。
[1]与农业经济、工业经济相比较，知识经济表现出以下几个重要特征：
以知识和信息为生产要素;
以高新技术为支柱产业;
以创新为原动力;
具有可持续发展性和全球性。
[2]以知识、技术、信息等人类智力资源为核心支撑的知识经济作为一种新的生产方式，其形成与发展，必然引起社会结构、社会关系和社会发展模式等的巨大变化，影响到人们的观念、思维和生活方式。
同样，知识经济的运行和发展已经并将继续引起法律的一系列深刻变革。
本文所探讨的即是知识经济条件下知识产权垄断所引发的反垄断法[3]制度创新问题。
一、知识产权垄断产生的背景
20世纪是“知识爆炸”的时代，人类在此时期所创造的知识比以往知识的总量还大得多，人类创造知识的活动本身也开始从分散走向集中，从孤立走向组织，并呈现明显的市场导向。
[4]在知识成果商业化不断加速的过程中，知识产权与一国经济发展的关系越来越密切，特别是20世纪90年代以来，许多国家把知识产权从原来的纯法律范畴提升到国家经济方针和发展战略的高度来对待。
发达国家竭力在全球范围内推行高标准知识产权保护制度的意义，也早已超出了知识产权本身，而日益转化为一种经济竞争手段。
正如美国著名未来学家阿尔文·
托夫勒（AlvinToffler）在其20世纪90年代初出版的《权力的转移》一书中所指出的那样，知识的权力正在代替财富的权力成为主宰世界的力量。
[5]从市场的角度看，知识经济条件下知识产权在竞争与垄断中扮演特殊角色，以特有方式对市场运行产生深刻影响。
（一）知识经济条件下知识产权成为市场竞争的核心工具
知识经济条件下市场竞争表现出一系列的新特点：
（1）伴随高新技术的商品化和产业化，产品的知识含量大幅增加，知识性产品的竞争日趋激烈。
（2）在经济资源的投入中，高智能人力资源和高新技术资源投入相对增加，一般技术资源投入相对减少;
无形资产投入相对增加，有形资产投入相对减少。
（3）生产过程中适用各种物化劳动成果的活劳动消耗结构发生重大变化，智力劳动消耗的比重大幅增加，而体力劳动消耗的比重相对减少，从而使一般劳动竞争向智能劳动竞争转变。
（4）经济信息的选择、传播、加工、利用发生了重大变化，信息科学技术产业在所有高新技术产业中居于首位。
（5）科学知识向科学技术转化的速度加快，高新技术产业的竞争比其他一般产业的竞争更加激烈等。
[6]毫无疑问，与这些竞争新特点密切相连的是，知识经济条件下知识产权对竞争的作用越来越突出。
与之相适应，知识产权也在知识经济的快速发展中不断扩张、强化，如知识产权保护的客体不断增加，保护的范围不断扩大，保护的期限不断延长，保护的力度不断加大等。
知识经济条件下的市场竞争主要围绕知识产权展开。
[7]由于知识作为资源的核心组成部分在经济生活中发挥主导作用，因而知识产权也被看作是权利、财富、信誉的象征。
以往知识对人们来说是既宝贵又无价的东西，人们一般均可基于需要随时随地无偿使用各类知识。
但在知识经济时代，高度发达的信息和高新技术，提供了知识成为有价商品的环境，使知识成为现代财富的主要组成部分，充分显示出权利的特征，一个人对知识的拥有实质上就是对财富的拥有。
而知识产权则是人们对知识的拥有权和知识自身权利特征得以体现的最佳方式。
知识产权的出现和不断被强化，是人类对知识价值认识的深化，是人类在经历了以金钱为权利的主要客体的社会形态之后，迈向以知识为权利的主要客体的更高级的文明社会的开端。
在知识经济条件下，知识与权利达到了高度的融合，即知识就是权利，权利就是知识。
在知识经济的社会形态中，企业家将知识产权作为企业信誉和竞争力的象征;
经济学家将知识产权作为无形资产的象征;
科学家将知识产权作为智慧的象征。
在经济全球化的国际背景下，知识产权是衡量一个国家财富的重要标志，也是衡量一个国家竞争能力的重要标志，未来世界范围内的竞争将主要是围绕知识产权展开的竞争。
知识产权在知识经济中的这种核心地位与作用，使其在实践运行中不断得以扩张、强化，越来越成为企业在市场竞争中最重要的核心工具。
（二）知识经济条件下知识产权极易引发市场垄断
知识产权作为一种促进技术发明与创新的制度设计，曾经受到每一次技术革命的深刻影响，但以前的任何一次技术革命，都没有像发端于20世纪80年代以信息技术革命和生物技术革命为创新标志的第四次技术革命这样，对知识产权产生更大的影响。
它从法律保护与法律限制两个方面对知识产权提出了新的挑战。
就保护而言，知识产权新客体的不断涌现和新侵权方式的无处不在，对知识产权保护提出了更多更高的要求;
就法律限制、特别是反垄断而言，知识产权从来没有像今天这样更有助于垄断的形成，对于具有互联互通功能的信息产业和具有资源有限性的基因工程产业来说，知识产权已经成为高新技术企业限制竞争的主要手段。
1.知识产权的标准化会带来市场的垄断化
随着知识经济时代的来临，技术成为企业生存和发展的基础，专利制度为技术保护提供了一种受一定限制的排他性垄断权，于是企业可以通过对技术的控制达到在一定领域内对市场的控制。
数字技术和网络技术的发展使全球经济一体化正在成为现实，拥有专利技术的企业为了占领世界范围内的市场，不断将其技术推广、渗透，最终控制市场的专利技术成了“标准”，实现了专利技术的标准化。
在高科技领域，一项技术标准，往往决定一个行业的技术路线，它所形成的技术思想，不但能够形成成千上万项专利技术，而且影响相关行业，使后来者不得不沿着这条技术路线走下去。
因此，掌握标准核心专利的权利人可以控制整个行业。
同时，由于形成了标准，市场控制力的反馈机制发生作用，其他配套产品的生产者往往选择市场占有率高的产品提供者作为其合作者，这又进一步提高了该产品在该产业的垄断地位。
[8]于是，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”便成为许多大的公司通过知识产权走向市场垄断的重要途径。
就信息产业而言，由于网络互联互通的需要，各种网络设备的硬件、软件都必须在统一标准下才能实现兼容、共享，全球的电脑才能联在一起。
在当今世界，没有哪一个产业能像信息产业这样，对互联互通和统一标准有这样高的要求。
然而，首先进入网络设备供应市场的巨型公司（如美国的思科公司）充分利用知识产权保护制度，将其在该领域中各类技术创新申请为专利，再利用自己的技术优势和资金优势，将自己享有专利的网络设备技术上升为统一标准，从而利用含有知识产权的标准在网络设备供应市场实行高度垄断。
后进入网络设备供应市场的新企业，面对这种垄断陷于两难境地：
如果不使用老企业确定的统一标准，其产品无法实现与现有网络的兼容与互联互通，产品找不到市场，销售不了;
如果使用老企业确定的统一标准，则会导致专利侵权的风险。
即使新企业以增加产品成本为代价，愿意向老企业购买这些知识产权，还往往出现老企业为实现垄断目标而拒绝许可的情况。
这种高市场占有率加高进入壁垒，使信息产业的垄断表现出相当稳定的特征，对市场自由竞争的危害极为严重，令人担忧。
世纪之交，举世瞩目的美国微软垄断案，清楚地向世人展示了微软这一信息产业的主导者，凭借其知识产权，实施垄断，危害市场竞争因而在反垄断法面前“触礁”的事实。
[9]而2003年中、美企业发生在美国本土、并引起世人关注的“思科诉华为案”，则使人们对居于世界互联网设备霸主地位的思科公司滥用其在网络设备供应方面的知识产权（私有协议），排挤竞争对手，维持市场垄断，妨碍网络互联互通的行为有了一个深刻的认识。
[10]《华尔街时报》文章指出：
两家公司的商业纠纷超越了市场份额本身，中国高速成长的科技公司已经对美国公司的全球市场形成威胁，它们开始用知识产权这个武器来遏制中国企业的进取之势。
[11]案件几经迂回，最后以和解结案。
这些在世界范围内引起极大震动、产生深刻影响的典型案件，为人们对知识产权“合法垄断”的质疑，提供了有力的证据。
2.基因专利保护会导致基因源高度垄断
21世纪是生命科学和生物技术的世纪，生物工程产业将成为21世纪的支柱产业。
“人类基因组计划”（HumanGenomeProject，简称HGP）[12]是生命科学，属科学发现范畴，依传统专利法不应给予保护，但由于基因功能的发现具有极大的商业价值，因此，人们的态度发生了变化，从开始主张在人类基因组领域中的所有研究成果都应该共享，转变为除了坚持基因的序列应该全人类共享外，对一些新的基因功能的发现可以给予专利保护，许多国家已经对功能基因授予了专利。
但是基因资源的一个重要特点就是其有限性。
人们原认为，人比果蝇要复杂得多，基因数比也要多出很多，而现在普遍认为人类基因组中约有3万至4万个蛋白编码基因，仅仅是果蝇基因数的2倍，和以往估测的8万到10万个基因相差甚远。
而这些基因当中也不是每一个都具有商业价值，人们推测，约有15000-20000个基因最有可能具有医学价值。
世界上具有资金与技术优势的企业正在“跑马圈地”、竞相争夺，利用基因专利瓜分这些有限的具有商业价值的基因资源。
目前，在全球激烈争夺的约39000个基因专利中，美国已经获得其中的约23000个，占总量的59%。
[13]这意味着其他国家的企业今后要开发基因药物，在很大程度上必须花巨资向美国购买基因专利。
美国因塞特公司在一些最有商业前景的基因的解码方面，处于特别的领先地位，其集中精力专攻有医学价值的基因，已掌握超过350个基因的美国专利，另有6500项基因专利正在申请之中，目前全球二十大制药企业中，十八家已成为因塞特客户。
因此，人们完全有理由担心：
在激烈的市场竞争中，资金与技术力量雄厚的经营者会凭借其强大的经济实力抢先占有有限的基因资源，申请基因专利，取得将来以这些基因为基础开发出来的相关产品的权利，从而成为强大的垄断者，形成行业垄断，损害市场竞争和社会福利。
在基因工程产业，无庸置疑，知识产权保护对基因技术的发展和科学研究有巨大的推动作用，但正如前文述及有学者担心的那样，它同时又可以成为具有丰厚资金和掌握先进基因技术的企业实施生物产业垄断的工具。
如今，人类有限的基因资源正在世界范围内被瓜分，[14]获取基因资源速度最快和数量最多的企业，有望利用其基因专利垄断未来的生物和制药产业市场。
目前，世界上各大制药、化工和农业公司都在积极地进行改组、合并和建立新的联盟，以通过基因相关研究和开发来获取更多的基因专利，强化自己的竞争力。
事实上，这场有关基因资源的争夺，集中表现为对具有商业价值的基因专利的争夺，其目的在于利用专利权的排他性来垄断某一功能基因的研究、开发和利用。
谁占有较多的基因专利，谁就会在人类基因的商业开发方面抢得先机，如推行开发基因药物、基因诊断、基因治疗等，生物医药企业只有在获得基因专利权限的前提下，才能进行该基因相关药物的开发和利用，基因专利的多少决定生物医药企业生存空间的大小。
因此，人类有限的基因资源正在作一次性的分配，生物医药产业正在进行一场基因专利的“圈地运动”。
基因专利保证了专利拥有者对基因应用领域的高度垄断，在各国研究机构和大小公司纷纷投入巨额资金去谋取这种垄断的同时，如何运用反垄断法这一重要工具对知识产权领域中这些新的垄断行为予以规制，也成了各国法学界关注的重点问题。
3.知识产权在国际竞争中会沦为知识垄断的工具
拥有绝大多数知识产权的发达国家和只有极小量知识产权的发展中国家，在知识产权保护中的利益存在对立与冲突。
在激烈的国际竞争中，发达国家利用知识产权优势在国际贸易中进行以保护国家利益为目标的市场垄断，大型跨国公司利用知识产权优势在国际贸易中获取巨额垄断利润，在现代科技高度发展的今天，“知识垄断”、“知识霸权”的存在，已经成为不争的事实，掌握现代高新科学技术的发达国家的巨型企业、跨国公司等凭借其雄厚的技术实力和经济实力，以知识产权为后盾筑起垄断高墙，以高昂的产品价格和苛刻的知识产权许可条件，将许多经济落后的国家和地区的人们挡在了知识和信息世界之外，知识产权大国高扬知识产权保护的大旗，在极力扩张知识产权的同时，强迫发展中国家接受知识产权的高保护标准，有些保护范围甚至超过主权国家的限制而扩张到全球范围，试图建立全球垄断霸权，导致信息技术专利有可能威胁到整个人类的思想自由、信息自由等基本人权。
正是在这种情况下，质疑知识产权“合法垄断”的呼声高涨，人们担心知识产权在国际竞争中会沦为知识垄断的工具。
二、知识产权垄断概念的界定与解读
（一）知识产权垄断的定义
在中国，“知识产权垄断”作为一个固定的概念或特定的术语被使用，只是近几年的事情，多数情况下，人们只是在说明问题时一般性的提及该用语，很少对其进行专门的定义、说明或概念解释。
[15]从总体上看，人们主要在三层涵义上使用“知识产权垄断”这一概念：
一是指知识产权本身属于一种专有权，具有独占、垄断之意，如有人指出：
“知识产权的‘垄断性’又称知识产权的专有性，其含义就是指，当某一法律主体依据一定的智力成果获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力范围内即不可能就相同甚至相似的智力成果获得相同的权利。
”[16]二是指知识产权拥有者滥用知识产权损害公、私利益的行为，如有人认为：
“知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位滥用知识产权，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。
”[17]三是指知识产权人凭借知识产权限制竞争的行为，如有人认为：
“知识产权垄断是指在以知识、信息为主要资源的知识经济时代，知识产权的拥有者凭借其知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争，损害社会利益的行为。
”[18]本文注意到，这三层涵义的具体适用情况尚有区别：
当人们从第一层涵义即专有权意义上讨论知识产权垄断问题时，多数情况下并不直接使用“知识产权垄断”这一术语，而是使用具有判断性的表达方法，如“知识产权具有垄断性”，“知识产权是一种合法垄断权”，“知识产权会形成垄断”等;
而当人们从第二层或第三层涵义即滥用知识产权损害公、私利益或凭借知识产权限制竞争的意义上讨论知识产权垄断问题时，则往往直接使用“知识产权垄断”这一术语。
在英文中，与知识产权垄断这一概念对应的表达方法主要有两种：
一是“MonopolisticPracticesInvolvingIntellectualPropertyRights”,[19]即“涉及知识产权的垄断行为”，用以描述知识产权领域中的联合行为、掠夺性定价、滥用优势地位行为以及其他反竞争行为等;
二是“IntellectualPropertyAntitrust”，即“知识产权反托拉斯”，用以说明知识产权拥有者行使知识产权的某种行为可能会触犯到反托拉斯法，反托拉斯法的有关规定应当适用于知识产权领域的垄断行为。
[20]而“IntellectualMonopoly”即“知识垄断”，则对应知识产权的专有权涵义，有时直接表示“知识产权”本身，也即是指本文前述有关知识产权垄断的第一层涵义。
[21]
从中国目前有关知识产权领域反垄断问题的研究成果来看，学界主要是在“知识产权滥用”的命题下研究知识产权领域的反垄断问题。
同时，用以描述“知识产权与垄断关系”的概念较多，且缺乏明确的界定，使用中存在混乱现象。
诸如“专有权”、“知识垄断”、“知识产权滥用”、“知识产权垄断”等概念，往往被不加区分地混用，却并不解释其确切涵义。
如果只是简单地用以描述某些社会现象，这种概念的混用或许无碍大局。
但要进行深入系统的学术研究，概念的界定就至关重要。
本文是将知识产权垄断置于反垄断法框架下予以研究的，把知识产权垄断作为反垄断法应当规制的诸多具体垄断中的一类予以界定、分析和论证，针对传统反垄断法并未就知识产权垄断建立独立制度体系，从而难以满足知识经济发展要求这一客观情况，尝试在反垄断法制度体系中构建独立的、适应知识经济发展要求的知识产权垄断法律控制制度，拓展反垄断法的制度内容与范围，丰富反垄断法的制度体系，在遵循反垄断法固有理念、宗旨和基本原则的前提下，通过具体微观制度创新，寻求解决知识经济条件下日益严重的知识产权垄断问题的有效途径。
因此，本文所研究的知识产权垄断特定于知识产权人凭借知识产权排除或限制竞争这一范畴，将其作为竞争法意义上的一个概念来进行分析、讨论。
在吸取前述有关知识产权垄断的第三层涵义以及现有其他相关研究成果的基础上，笔者认为，知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借知识产权优势排除或限制竞争，妨碍公平竞争秩序，损害其他经营者、消费者合法利益和社会公共利益，依法应予规制的行为或状态。
[22]
（二）知识产权垄断的特点分析
1.知识产权垄断的垄断力来源是知识产权
在反垄断法中，不同类型的垄断，其市场垄断力的来源是不同的。
例如：
在滥用市场支配地位所形成的垄断中，市场垄断力来自于由高市场份额、高进入壁垒等形成的市场支配地位;
在联合限制竞争行为中，市场垄断力来自于由联合者共谋所形成的联合行为;
在经济力量集中所形成的垄断中，市场垄断力来自于由企业控股持股、合并型结合或控制型结合所形成的过度集中的经济力量;
在行政性垄断中，市场垄断力来自于由国家授予的行政权力等。
与这些情况相比较，知识产权垄断作为一种新型的垄断，其市场垄断力来自于由法律授予的包括专利权、版权、商标权、商业秘密权等在内的知识产权。
不同的垄断力来源，决定了垄断的方式不同，对竞争的影响后果也不同。
因而，法律对其控制的方法和程度也存在差异，这就是为什么对应前述各种传统类型的垄断，反垄断法均相应地建立起了滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度、经济力量过度集中法律控制制度、行政性垄断法律控制制度等。
有学者认为：
“反垄断法上的滥用知识产权行为不是一种独立的垄断行为类型，而由于行为性质的不同，分别属于垂直协议、滥用支配地位行为等。
”[23]笔者认为，这种观点虽较好地反映了知识产权领域的垄断行为与其他垄断形式之间的某种共性或联系，但显然忽略了由知识产权这一特定垄断力来源决定的知识产权垄断的特殊性。
且不说知识产权本身与市场支配地位、联合行为、经济力量集中、行政权力等垄断力来源具有从内容到形式的全方位差别，更为重要的是知识产权在为权利人提供市场优势或市场力量的同时，其本身还可以直接用来进行许可贸易，而其他诸种垄断力来源则不具有这种特点，这使得知识产权垄断与其他垄断形式相比较，内容更加复杂，形式更加多样。
例如，知识产权的价格机制十分复杂，其作为独占性商品，缺乏相同因素的比较，特别是一些技术性产品，其开发成本高，生产的边际成本低，无法适用有形财产的成本定价方式。
因此，笔者认为，仅仅依靠传统的法律调整方式，难以有效解决知识产权垄断问题，应当在现有反垄断法制度体系中构建新的知识产权垄断法律控制制度，对知识产权垄断的各种具体行为或状态有针对性地确立相应的法律原则或规则，以达全面、系统、科学、合理地规制知识产权垄断之目的。
当然，这并不排除与其他制度的结合或对其他垄断控制方法的运用。
2.知识产权垄断既可以表现为行为，也可以表现为状态
大多数学者普遍认为，知识产权领域的反垄断是一种行为规制，而非状态规制。
对此，本文有不同看法，认为知识产权垄断既可以表现为行为，也可以表现为状态，下面通过归纳、分析知识产权垄断的表现形式来予以说明。
知识产权垄断的表现形式复杂多样，通过归纳、整理和提炼，本文将其主要表现形式概括为四大类：
（1）知识产权垄断中的标准限制，即知识产权拥有者采取各种途径将自己获得知识产权的技术上升为标准，实施标准垄断;
（2）知识产权垄断中的联合限制，即知识产权人之间通过联合经营其知识产权及知识产权产品的方式，共谋避免竞争或者限制竞争;
（3）知识产权垄断中的拒绝交易，即知识产权人凭借其知识产权优势，在市场交易中拒绝知识产权授权或者拒绝出售依其知识产权制造的产品，妨碍、限制或消除竞争;
（4）知识产权垄断中的许可限制，即知识产权人凭借其知识产权优势，在知识产权许可过程中附加各种不合理条件，妨碍、限制或消除竞争。
在前述诸类知识产权垄断中，有的表现为具体的垄断行为，如知识产权人之间就其知识产权及知识产权产品所进行的联合行为，知识产权人在许可其知识产权时对被许可人所实施的各种限制行为等;
有的则表现为垄断状态，如知识产权人利用包含自己知识产权的技术标准所形成的标准垄断，即属于一种垄断状态。
知识产权人采取各种方法和途径将含有自己知识产权的技术上升为标准，这一行为本身未必被指责为垄断或违法，它是经营者的标准战略的重要内容。
但知识产权一旦上升为技术标准，知识产权人即可藉标准的普适性、通用性迅速获取或增强市场控制力，而“网络效应”（networkeffect）[24]、“锁入效应”（lock-ineffect）[25]等对技术标准垄断所特有的“推波助澜”作用，会使知识产权人在较短的时间内实现对特定地区市场或特定产业市场的垄断，有时这种技术标准垄断甚至会在特定产业的全球范围内形成，如微软、英特尔、思科等，无不是通过技术标准在全球实施垄断的成功实践者。
这种基于技术标准所形成的垄断，客观形式上表现为一种垄断状态，应对其采用结构主义方法予以规制。
当然，垄断状态并非知识产权垄断中标准限制的唯一表现形式，知识产权人在技术标准的设立、实施等过程中仍会实施各种限制竞争的行为，对此，应采用行为主义方法予以规制。
3.知识产权垄断因危害竞争而依法应予以规制
如果说知识产权是一种法定的“专有权”或“垄断权”，那么，知识产权垄断则是凭借这种“专有权”或“垄断权”所进行的依法应予规制的行为或状态，是基于这种“专有权”或“垄断权”的不当行使或运行所形成的危害竞争的情况或事实，又可称为“专有权行使中所形成的垄断”或“垄断权行使中所形成的垄断”，分别简称为“专有权的垄断”或“垄断权的垄断”。
知识产权垄断作为竞争的对立面而存在，以特有的方式在以下三个不同层面对竞争产生危害：
（1）排除竞争，如具有独占性质的技术标准垄断、有竞争关系的专利权联营行为、有竞争关系的知识产权产品的固定价格行为等，均会排除特定市场或特定竞争者之间实质上的竞争，产生严重的反竞争后果;
（2）限制竞争，如知识产权人在知识产权许可过程中通过搭售、回授、价格限制、独家交易等方式，降低或弱化市场竞争强度，产生一定的反竞争后果;
（3）妨碍公平竞争秩序，如知识产权人通过在许可贸易中实施过高定价、掠夺性定价、差别待遇、不质疑限制等行为，损害相对方合法利益，妨碍特定市场或特定竞争者之间的公平竞争，危害竞争秩序。
市场经济的本质特征是竞争，为维护竞争，法律应当而且必须对排除、限制、妨碍或扭曲市场竞争的知识产权垄断予以有效的规制。
知识产权法中知识产权的垄断性特征，与反垄断法中
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