秋法学本科国际私法行测答案资料.docx

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秋法学本科国际私法行测答案资料

2013秋法学本科国际私法行测答案

国际私法形成性考核

（一）

、不定项选择题

1、ABD2、CD3、A4、C5、A

6、D7、ABCD8、ABD9、C10、C

二、名词解释

1、法律域外效力

法律域外效力又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外，都具有拘束力，都发生法律效力。

2、公共秩序保留

公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用于本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

3、直接适用的法

是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商关系的强制性法律规范。

4、冲突规范

冲突规范是指出涉外民事关系应运用哪一国法律来调整的规

范。

二、简述题

1、法律冲突产生的原因是什么？

1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形

成大量的涉外民事关系；

2）对同一涉外民事关系，不同国家的法律做出了不同的规

定；

3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于

同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突；

4）一国承认外国人在内国的民事法律地位。

2、简述识别的对象

1）识别的对象不是冲突规范。

识别的目的是通过对已发生的

事实情况进行定性，决定应援用哪一冲突规范，并根据冲突规范确定准据法。

2）识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中

的系属。

三、论述题

1、系属公式

系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的成为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用的原则。

常用的系属公式有以下几种：

1）属人法。

是以涉外民事关系当事人的国籍，住所，或惯常

居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份，能力，婚姻家庭，亲属，财产继承有关的法律冲突。

2）物之所在地法。

是指作为涉外民事关系客体的物在时间上

和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

3）行为地法。

指涉外民事行为发生地或行为完成地的法律，

解决行为内容方面的法律冲突。

4）法院地法。

指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主

要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也解决实体法方面的法律冲突。

5）旗国法。

指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定的旗帜

所属国的法律，主要用于解决船舶飞行器发生法律纠纷的法律冲突问题。

6）当事人合意选择的法律。

当事人按双方意愿自主选择的运

用于涉外民事关系的法律。

7）最密切联系的法律。

指与涉外民事关系有最密切联系的地

方法律。

2、论法律冲突的调整

解决法律冲突的方法主要有以下两种：

一是冲突法调整。

冲突法调整又称简接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律

适用规则，规定在什么情况下适用内国法，在什么情况下适用外国法，然后按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。

采用简接调整的方式解决法律冲突是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法，采用冲突法调整涉外民事关系，就是根据冲突规范的规定选择涉外民事关系适用的法律，我国将意思自治原则提升为涉外民事关系法律适用基本原则。

二是实体法调整。

实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务，统一实体规范和冲突规范都可以对法律冲突进行调整，当一个具体的涉外民事关系发生时，既可以适用冲突规范调整，又可以适用统一实体规范调整。

国际社会普遍认为，有实体规范存在的情况下，首先考虑适用统一实体规范。

国际私法形成性考核

（二）

不定项选择题

1、AC2、ABCD3、A4、ABCD5、ABCD

6、A7、D8、A9、C10、BCDE

二、名词解释

1、国籍冲突

国籍冲突有两种表现形式，一种是国籍的积极冲突，指一个人同时具有两个或者两个以上国家的国籍；另一种是国籍的消极冲突，指一个人不具有任何国家的国籍。

2、最惠国待遇

缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免，也同样给予缔约对方。

3、国家管辖豁免

指一国不受他国的立法，司法和行政管辖，除非经过一国同意，

他国司法机关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼,也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行。

4、分割制

指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。

三、简述题

1、简述我国涉外继承法律适用的规定。

1985年《继承法》第36条规定，中国公民继承境外遗产，外国人继承我国境内遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

1986年《民法通则》对上述进行修改，第149

条规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。

《涉外民事关系法律适用法》31条规定，“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”。

2、简述我国关于自然人国籍和住所的规定。

关于国籍的规定：

《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、丧失和恢复做了规定。

我国《国籍法》采取双系血统主义确定国籍，只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生在国内还是国外，都具有中国国籍。

我国坚持“一个国籍”原则，提出不承认中国公民的双重国籍，定居外国的中国国民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

关于住所的规定：

《民法通则》第15条规定，“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干

问题的意见（试行）》第5条规定，“公民的经常住所地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

”

四、论述题

1、论述我国涉外结婚、涉外离婚法律适用的规定

涉外结婚的法律适用：

《民法通则》第147条规定“中华人民共

适用法》第21条规定“结婚条件，适用当事人共同经常居住地法律，没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

”第22条规定“结婚手续符合婚姻缔结地法律，一方当事人经

常居住地法律或者国籍国法律的，均为有效”。

涉外离婚的法律适用：

《涉外民事关系法律适用法》第26条规定，

协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居住地法律或者国籍国法律，当事人没有选择的，适用共同经常居住地法律，没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

”第27条规定，“诉讼离婚，适用法院地法律。

”

2、论述物之所在地法原则

1）物权依物之所在地法是解决物权法律冲突的法律原则，该

原则的实施首先要确定物之所在地法，而物之所在地法的确定首先要确定物之所在地。

2）物之所在地法是各国解决涉外物权法律冲突的基本法律，

但并非是解决所有物权冲突的法律。

物之所在地法主要解决以下物权法律冲突：

①识别动产和不动产②决定物权客体的范围③决定物权的种类和内容④决定物权的取得、转移、变更

和消灭的条件⑤决定物权的保护方法

中的物品的法律适用②船舶、飞机等运输工具的法律适

物⑦外国国家财产的法律适用。

国际私法形成性考核（三）

不定项选择题

1、ABD2、BCD3、ABC4、ABD5、D

6、D7、ABCD8、D9、AB10、ABC

二、名词解释

1、意思自治原则

意思自治原则是确定合同准据法最基本的原则。

它赋予当事人选择合同所使用法律的权利，当事人选择的合同准据法是否与合同缔结地、履行地、被告住所地等地域有联系，完全取决于当事人的意愿和协商，当事人可以自主选择。

2、客观标志说

是指法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。

3、特殊合同

特殊合同是指经济地位不平等主体之间签订的合同，或者合同标的物对所在地有重大影响的合同。

4、侵权行为之债

是指行为人以作为和不作为的方式不法侵害他人人身权利、财产权利或者利益，应承担的法律责任。

三、简述题

1、试述国际货物买卖合同的法律适用。

国际货物买卖合同的法律适用，首先由双方当事人协商确定，当

事人可以通过订立法律适用条款约定合同应适用的法律，在当事人没有选择合同应适用的法律时，可以根据具体情况适用国际条约，也可以根据冲突规范确定合同应适用的法律。

2、试述我国涉外合同的法律适用原则。

1）意思自治原则

（2）最密切联系原则

3）投资领域合同强制适用中国法原则4）适用国际条约和国际惯例原则

四、论述题

1、试述最密切联系原则

最密切联系原则指一国法院审理涉外民事案件，当事人没有选择

应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据最密切联系原则，选择

予以适用。

的法律选择方法③最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量空间。

最密切联系原则是抽象的法律原则，也具有直观性，通过对最密切联系因素的制定，确定合同应适用的法律。

2、我国法律对侵权责任的法律适用是如何规定的？

1988年最高人民法院《民通意见》第187条对侵权行为地法律做了解释，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

涉外民事关系法律适用法》第44条对一般侵权责任法律适用

做了新的规定，“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。

国际私法形成性考核4

一、不定项选择题

1、ABCD2、D3、B4、D5、B

6、A7、B8、B9、B10、C

二．名词解释

1.属人管辖：

以当事人国籍为标志确定国际民事诉讼管辖权。

外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论其居住在国内还是国外，只要具有本国国籍，本国法院就享有案件管辖权。

2.司法协助：

是指一国法院或其他主管机关接受另一国法院或其他主管机关的请求，代为进行或实施某些与诉讼有关的行为。

诸如送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认及执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

3.域外送达：

是指在国际民事诉讼中，请求国依据国际条约或本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的行为。

4.仲裁协议：

是双方当事人同意把他们之间已经发生或者可能发

生的争议交付仲裁的共同意思表示。

仲裁协议是仲裁的基础，是当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理国际商事争议的依据。

三．简述题

1.简述我国知识产权法律适用的规定。

1）适用知识产权原始登记国法律，即适用专利权、商标权和

著作权的产生国法律或有关权利首次授予国法律。

2）适用请求保护国法律，即适用权利实施地或侵权行为发生

地的法律。

3）原始登记国法和请求保护国法兼用，即对知识产权的产生

和续存问题适用原始登记国法，对知识产权的使用行为适用请求保护国的法律。

4）知识产权的转让，适用当事人选择的法律，允许当事人意

思自治，在当事人没有明示或默示适用何国法律时，适用与知识产权转让关系有最密切联系国家的法律或受让方、转让方国家的法律。

2.简述承认与执行外国法院判决的条件。

外国法院对案件具有管辖权。

外国法院判决是已生效判决。

诉讼程序公正。

不存在诉讼竞合情形。

外国法院判决必须是合法取得的。

6）外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法。

7）承认与执行外国法院判决不违反被请求国公共秩序。

8）存在互惠关系。

四．论述题

1.论述国际民事诉讼管辖权的确定依据。

各国对国际民事诉讼管辖权的种类规定不同，对国际民事诉讼管辖权确定的依据规定也不同，主要有以下几种：

1）属人管辖：

属人管辖是以当事人国籍为标志确定国际民事

诉讼管辖权。

涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论其居住地在国内还是国外，只要具有本国国籍，本国法院就有案件管辖权。

2）属地管辖：

又称地域管辖或领土管辖，是指依据本国与涉

外民事案件的地域联系因素确定管辖权。

属地管辖体现了国家主权原则，一个主权国家对其领土范围内的一切人，发生在本国领土内的事，

位于本国领土内的物都享有完全的和排他的管辖权。

住所、居所、经常居所为连接因素确定管辖权②以物之所在地为连接因素确定管辖权③以行为发生地为连接因素确定管辖权

3）专属管辖：

又称为排他管辖或独占管辖，指一国法院对法

律规定的特定涉外民事案件享有独占的或排他的管辖权。

国家出于对本国公共秩序或出于保护本国当事人利益的考虑，规定特定民事案件作为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。

4）协议管辖：

依据双方当事人在争议发生前或争议发生后达

成的协议确定管辖权。

5）平行管辖：

是指对同一涉外民事案件，与案件有联系的国

家都享有管辖权，法院基于原告的选择或者起诉享有管辖权，同时也承认其他国家法院对此案件有管辖权。

平行管辖的确定完全取决于原告的选择。

2.论述我国承认及执行外国仲裁裁决的制度。

我国承认及执行外国仲裁裁决的法律依据包括：

①我国加入的

1958年的《纽约公约》②我国缔结的双边司法协助协定③与我国没

有条约关系的，按照互惠原则办理。

1986年我国加入了《纽约公约》，加入时我国做了两项保留声明：

一是“互惠保留”，二是“商事保留”。

1987年最高人民法院《关于执行我国加入的＜承认及执行外国仲裁裁决公约＞的通知》对契约性和

非契约性商事法律关系做了解释，对我国适用《纽约公约》做出如下规定：

1）管辖法院《纽约公约》第4条规定，申请我国法院承认及

执行在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。

2）法院的审查

我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《纽约公约》第5条

第1、第2两款所列情形，应当裁定承认其效力，并依照我国的民事

诉讼法律规定的程序执行；如果认定具有第5条第2款所列情形之一，

或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1款呢所列情形之一，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

3）当事人申请承认及执行裁决的期限

我国法院申请承认和执行的仲裁裁决，仅限于《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决，申请必须在2年内提出。