赵宏行政法十大难点Word文件下载.docx

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只要某个行为影响到的相对人的范围是可以确定的，无论相对人的数量多寡都是具体行政行为。

•常见考点：

行政机关以规范性文件的方式对特定事项或特定人的处理决定是具体行政行为。

二、行政主体

1、行政主体概念

•行政主体：

享有行政职权、能够以自己的名义对外行使行政职能、并独立承担由此产生的法律后果的组织。

•行政主体理论的意义：

确认行政复议被申请人（进而确认行政复议机关）、行政诉讼被告、行政赔偿赔偿义务机关的标准

2、行政主体种类

•行政机关（中央国家行政机关、地方国家行政机关）

中央国家行政机关包括国务院和国务院各部门，均有行政主体资格；

地方国家行政机关包括地方各级人民政府及其职能部门，同样均有行政主体资格。

•法律、法规授权组织（指行政机关以外的，经法律、行政法规和地方性法规授权的组织）

1、行政机关委托的组织不是行政主体：

不能以自己的名义对外行使职权、不能独立承担由此产生的法律后果。

因此不能成为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告以及行政赔偿的赔偿义务机关。

2、法律、法规授权组织是行政主体：

可以作为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告及行政赔偿的赔偿义务机关；

这里的“法律、

法规”是指法律（狭义的，全国人大及其常委会制定的）、行政法规和地方性法规。

3、判断“行政授权”还是“行政委托”的依据，并不在于文字表述，而在于权力来源。

前者来源于法律、法规；

后者来源于行政机关。

4、行政机构能够成为行政主体，除可依据法律、法规授权外，规章授权也可。

5、职能部门仅限于县级以上人民政府，乡政府无职能部门，因此乡政府下属的机构所作的行政行为均应归属于乡政府。

三、行政处罚的程序

[基础理论]

1、简易程序：

当场作出处罚决定的程序。

适用条件:

对公民处以50元以下、对法人或其他组织1000元以下罚款或警告

特点：

（1）当场作出处罚决定

（2）调查人员可以少于两人

但是其他程序要件与一般程序并无不同：

表明身份、填写书面处罚决定书、罚缴分离、接受当事人陈辩或申诉

2、一般程序：

调查取证——作出处罚决定

3、听证程序

（1）听证程序并非独立的处罚程序，而是一般处罚程序中的调查取证环节

（2）适用范围与条件：

行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；

当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

（3）特点：

A．当事人不承担听证费用；

C.主持人为非本案调查机关

B.原则上公开进行；

D.可以委托代理人

E.处罚决定可以不依据听证笔录！

（与行政许可听证比较）

1、简易程序仅意味着当场作出处罚决定，即调查与决定两程序合一，并不意味着当场收缴罚款或当场执行。

2、简易程序的决定也要书面决定。

3、一般程序的调查方式：

抽样检查与登记保存。

4、行政处罚听证特定：

处罚决定可以不依据听证笔录！

5、牢记简易程序、听证程序以及当场收缴罚款的适用条件，尤其是分别的数额限定。

6、行政机关当场收缴罚款后的处理方式。

四、行政复议中抽象行政行为的审查

1、Nr.7：

抽象行政行为部分、有限地纳入复议范围。

（1）审查范围：

法规、规章以外的其他规范性文件；

（2）审查方式：

“一并审查”

2、Nr.2627:

对违法抽象行政行为的处理。

第二十六条　申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，

行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；

无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

　　第二十七条　行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；

无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

（1）有权处理的：

三十日内处理

（2）无权处理的：

7日内依法定程序转送有权处理机关依法处理

（1）抽象行政行为复议审查的范围、方式及处理。

范围：

法规、规章以外的其他规范性文件（注意：

有权制定法规、规章的机关制定的除法规、规章以外的其他规范性文件可申请复议审查！

）

（2）一并审查即提起具体行政行为审查时一并提出；

而不能单独对抽象行政行为提出审查要求。

（3）处理：

视复议机关是否有权处理而决定，复议机关只有是该规范性文件的制定机关或上级机关时，才有权作出处理，否则应移送。

五、行政复议与行政诉讼的衔接

[基础理论]两项原则与例外

1、原则上申请人不服复议决定，均可再提起行政诉讼，但复议终局的除外：

《复议法》中的复议终局情形：

（1）Nr.14；

对省级人民政府的具体行政行为不服，在该机关作出复议后，又向国务院申请复议；

（2）Nr.30:

省级人民政府对自然资源所有权和使用权的复议决定

第三十条根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

决定机关：

省级人民政府

决定事项：

自然资源的所有权与使用权确认

决定依据：

国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定

2、原则上相对人对具体行政行为不服，既可申请复议，对复议决定不服再提起诉讼，也可直接提起行政诉讼，但法律规定复议前置的除外。

《行政复议法》中的复议前置：

Nr.30:

侵犯已经取得的自然资源的所有权或使用权的具体行政行为

第三十条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；

对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

前提：

必须是相对人已经取得了自然资源的所有权或使用权，而行政机关的具体行政行为侵犯了这种既得权利

复议法第30条因同时涉及复议前置与复议终局成为考试重点，但理解时一定要记住每项前提条件，而且要进行限缩性解释！

！

六、行政诉讼的受案范围

不可诉行为列表

不可诉行为

行为要素

常见考点

国家行为

《若干解释》Nr.2

并非所有的国防行为和外交行为都是国家行为

抽象行政行为

《若干解释》Nr.3

不特定对象、反复使用、具有普遍拘束力

以规范性文件对具体个案活针对特定事件作出的并非抽象行政行为

内部行政行为

《若干解释》Nr.4

所有涉及公务员权利义务的决定

终局行政裁决行为

《若干解释》Nr.5

“法律”应做狭义解释

公安机关的刑事司法行为

《若干解释》Nr.1

（二）

判断标准：

行为目的；

行为形式（是否具备完整的刑事诉讼法要求的手续）；

法律授权

公安机关借刑事侦查插手经济纠纷行为非刑事司法行为

民事调解以及民事仲裁行为

《若干解释》Nr.1（三）

主要指劳动仲裁与人事仲裁

不具有强制力的行政指导行为

《若干解释》Nr.1（四）

仅有指导外观，但具有强制力的非指导行为

重复处理行为

《若干解释》Nr.1（五）

二次行为必须是对原处理决定的重复

对权利义务不产生实际影响的行为

《若干解释》Nr.1（六）

典型：

未完成的行为

1、对行政诉讼受案范围的判断不能进行正面判断，只要牢记不可诉行为特征，从反面判断即可。

2、牢记每种不可诉行为的特征以及常见考点。

七、行政诉讼的被告确认

被告

直接起诉

作出具体行政行为的行政机关

经复议的案件

复议机关维持原行为——原机关为被告

复议机关改变原行为——复议机关为被告

复议机关不作复议决定：

既可诉原机关的原行为；

也可诉复议机关的不作为

两个机关的共同行为

共同被告

法律、法规授权组织行为

法律、法规授权组织

行政机关委托组织的行为

委托行政机关

被撤销的行政机关的行为

继续行使其职权的行政机关

行政机构

（1）如有法律、法规、规章的授权，则以该机构为被告；

（2）如无法律、法规、规章的授权，则以该机构所属的行政机关为被告；

（3）如有授权但超出了授权范围，则仍以该机构为被告

1、注意行政授权与行政委托时的被告确认（参见前文行政授权与行政委托的区别）。

2、注意经复议的案件被告确认与管辖之间的差别。

3、判断行政机构，无论是新建机构、内设机构和派出机构，标准都是是否有法律、法规和规章的授权；

只要有授权无论是否超出了授权范围，均以该机构为被告；

“超越授权范围”是指超出了授权行为的幅度，但如果行政机关超出了授权行为的种类，则应认为是“无授权”。

八、行政诉讼的举证责任

1、原则：

被告对具体行政行为负有举证责任

被告举证期限：

收到起诉书副本之日起10日内

例外：

原告或第三人在行政程序中未提出的反驳理由和证据，被告经法院允许可在一审程序中提出

2、例外：

《若干解释》Nr.27原告对下列事项承担举证责任：

（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过法定期限除外；

（2）起诉被告不作为，证明提出申请的事实；

《证据解释》Nr.4

A.被告应主动履行法定职责

B.因被告登记制度不完备不能提供并说明合理理由

（3）行政赔偿诉讼，证明因被诉行为侵害而受到损害

原告举证期限：

开庭审理前或法院指定的交换证据之日前

1、原告对某些事项负举证责任是行政诉讼举证责任的例外，但在这种例外中又有被告负举证责任的例外，这种“例外的例外”是历年考试的要点。

2、《证据解释》第六条原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。

原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

九、行政诉讼的判决类型

判决种类

适用理由

维持

证据确凿、适用法律依据正确、符合法定程序

撤销

证据不足；

适法错误；

违法法定程序；

超越职权；

滥用职权

变更

行政处罚显失公正

履行

被告不履行或法定期限内不履行（注意：

履行判决应指定期限）

确认违法或无效

1、被告不履行职责，判决履行无意义；

2、被诉行为违法，但不具有可撤销内容；

3、不诉行为依法不成立或无效

4、被诉行为应予撤销，但撤销会给公共利益造成损失的；

5、被告在一审中改变具体行政行为，原告不撤诉且原行为违法

驳回原告诉讼请求

1、起诉理由不成立；

2、被诉行为合法但不合理；

3、被诉行为合法，但因法律或政策改变而需要变更或废止

4、被告在一审中改变具体行政行为，原告不撤诉且原行为呵合法

1、确认违法判决与驳回原告诉讼请求判决的适用条件。

2、撤销、变更、履行、确认违法判决应同时判决被告承担赔偿责任。

3、履行判决应指定履行期限；

而责令被告重新做出具体行政行为则原则上不指定期限。

4、撤销并责令被告重新作出具体行政行为

v撤销并责令被告重新作出具体行政行为

A《若干解释》Nr.60责令重作一般不指定期限，但不及时作出会给国家利益、公共利益或当事人利益造成损害的，可以指定期限。

BNr.55责令重作，被告不能以同一事实和理由重新作出与原行为相同的行为

a.《若干解释》Nr.54被告重作时，结果相同，但事实和理由不同,不属此列。

b.《若干解释》Nr.54原行为违反法定程序不属此列

c.如果被告根据同一事实和理由作出与原行为相同的行为，处理方法：

再次做出撤销判决并提出司法建议

十、刑事赔偿的赔偿义务机关

1、对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；

2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；

3、再审改判无罪的，作出原审判决的机关为赔偿义务机关；

4、二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同义务机关；

5、公安、司法机关工作人员违法行使职权造成损害的，该工作人员的所属机关为赔偿义务机关。

1、刑事赔偿采用明确列举原则。

对于人身赔偿案件，国家只赔偿错捕、错拘、无罪判刑且刑罚已经执行的；

2、刑事赔偿义务机关的确认为考试重点，尤其是再审改判无罪与二审改判无罪的赔偿机关确认问题。

3、1996年司法解释第1条与第四条是近年来考试热点。

4、法院司法赔偿委员会做出的是赔偿决定，而不是判决。

5、刑事赔偿的赔偿标准问题值得注意。