欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴.docx
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欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴
欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴
张武举牛克乾
一、“轻轻重重”刑事政策概述
第二次世界大战后，世界各国的刑事政策呈现出朝着“轻轻”和“重重”两个方向并行发展的特点。
所谓“轻轻”，是指对罪行轻微或主观恶性较轻的犯罪，进行更为轻缓的政策性调整和处理，具体表现为立法上的非犯罪化（即缩小犯罪圈、将一些轻微的犯罪从刑法中剥离出去）、司法上的非刑罚化（即从对犯罪人的量刑趋于轻缓）、行刑上的非监禁化（即限制监禁刑的实际适用、尽量采取缓刑、罚金刑等替代措施）；所谓“重重”，是指对罪行严重或主观恶性较深的犯罪进行更为严厉的政策性调整和处理。
学界称这种刑事政策为“轻轻重重”刑事政策（也有称之为“两极化”刑事政策）[1]。
作为国家对付犯罪的态度、策略和手段，“轻轻重重”的思想和做法并非二战后西方国家的独创性发明，中国古代早就有关于“刑罚世轻世重”的记载。
《尚书·吕刑》记载，“上刑适轻，下服，下服适重，上服，轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”，认为刑罚的轻与重应当根据情况去裁量，刑罚应随着时代的变化而不同；西周时期，已经明确提出了刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典，根据社会的治乱情况决定刑罚轻重的思想；战国末期，思想家荀况主张根据“治世”或“乱世”的不同形势，衡量犯罪对社会的危害程度和刑罚的适用范围，进而决定刑罚的轻重；明朝皇帝朱元璋指出“吾治乱世，刑不得不重。
汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重”，基于对“刑罚中”的追求，明朝时期的用刑思想亦蕴含了“轻轻重重”的策略精神。
新中国成立后长期秉承的“惩办与宽大相结合”和当前贯彻实施的“宽严相济”基本刑事政策，也与“轻轻重重”的刑事政策有着相通的精神实质。
当然，“轻轻重重”刑事政策反映的只是西方国家刑事政策发展的大体趋势，而不是各国高度一致的具体做法。
“轻罪、重罪都是相对而言的，还会在一定条件和背景下相互转化。
刑事政策作为一种治理犯罪的原则或者策略，本来就应具有抽象性和概括性的特征”[2]。
本文在描述域外“轻轻重重”刑事政策状况时，将着重于相关国家或者地区的“具体做法是什么”，而不做全方位的介绍，更不严格拘泥于“政策”、“策略”、“做法”等称谓的不同。
二、“轻轻重重”刑事政策的他国经验
西方各国的“轻轻重重”刑事政策，均要求轻重兼顾，但其要义在“轻其轻者、重其重者”，不同时期或不同情势下，曾有“以轻为主”、“以重为主”、“轻重兼顾”之不同的模式和做法。
（一）各国的代表性做法
1．美国。
美国是实行“轻轻重重”刑事政策最典型的国家。
二战后的美国经历了“轻轻”刑事政策的发展历程。
进入20世纪70年代中期后，美国遇到了犯罪率上升的困扰，刑事政策也随之呈现出一些新的变化，对此，北京大学储怀植教授将其归纳为“轻轻重重，以重为主”。
在“轻轻”方面：
一是非犯罪化，将无被害人行为如同性间的性行为、通奸和卖淫等非罪化；二是非刑罚化，通过辩诉交易、转向处分、审前监督制度和缓刑监督等对刑罚的适用范围进行实质性限制；三是非监禁化，主要表现为社区矫正。
在“重重”方面：
一是对严重犯罪加重打击，如对特定的犯罪行为可以从重溯及既往，增设没收财产刑；二是提高累犯刑期，如对累犯判刑采取加重制、累进加重制；三是限制假释制度的适用，如因重罪而三进宫的罪犯将被处终身监禁，不得假释，即“三振出局法”。
2.英国。
二战后英国的刑事政策呈现出“轻轻重重，轻重兼顾”的特点。
在“轻轻”方面：
一是将自杀、妇女堕胎、21岁以上男子自愿性行为等非犯罪化；二是通过1967年《刑事审判法》（TheCriminalJusticeAct），创设并推行假释制度（英国本无假释制度）；三是创设了社区服务令制度，以易科服劳役代替短期自由刑，并规定了监禁刑的“最后手段性”，以限制监禁刑的适用。
在“重重”方面：
一是进一步扩大了警察在处理有关犯罪案件时的权力，并规定了向打击犯罪和预防犯罪倾斜的具体措施；二是改革诉讼制度以打击严重刑事犯罪，如对涉及复杂的欺诈案和陪审团受恐吓的案件，允许控方直接申请刑事法庭，无需或取消陪审团而直接由法官审理。
对恐怖犯罪案件中的沉默权进行严格限制。
对DNA证据起关键作用的重大案件不适用“一事不再理原则”等；三是增加法官的判刑权限，通过赋予检察官有条件的警戒权等方式来扩大司法权力，并扩大了犯罪防治对象范围等，加强对严重刑事犯罪的打击。
3.法国、德国。
二战后，法国和德国的刑事政策呈现出“对特种犯罪偏重、刑罚总量减轻”的“轻轻重重，以轻为主”特点。
在“轻轻”方面：
德国将通奸、同性恋、卖淫、吸毒、堕胎等行为无罪化，对少年轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚；在非刑罚化上，将原有的刑事制裁体制由刑罚单轨制改革为刑罚和保安处分双规制。
刑罚由以身体刑为中心向自由刑、财产刑并重转化，并且在立法中强调减轻监禁刑，扩大缓刑和罚金刑适用。
[3]在非监禁化上，倡导行刑社会化，限制自由刑尤其是短期自由刑的适用。
1976年的《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》规定了刑罚执行的根本原则为“首先将优先考虑行为人的再社会化作为刑罚执行的目的，其次是保护公众免受进一步犯罪的侵害”。
实践中对于初犯、过失犯等，不轻易适用监禁刑，同时逐渐扩大适用缓刑考验、假释、罚金刑、资格刑等自由刑替代措施。
法国将同一家庭成员间的盗窃、通奸、卖淫、出版淫秽书刊、堕胎等行为无罪化；强调非刑罚化，扩大缓刑的种类和法官的适用权限，增加缓刑的适用率，改革罚金刑制度（罚金的数额根据犯罪的客观情况以及被告人的收入来源和经济负担来确定）等；为鼓励罪犯重归社会，规定了日间假释（半自由刑）、监外执行、电子监控狱外执行（电子手铐）等制度，刑罚执行的社会化趋势明显。
在“重重”方面：
德国对严重的暴力犯罪、集团犯罪、跨国边境犯罪，适用较以往或其他罪更严厉的刑罚。
新增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业性结伙窝赃和洗钱罪，增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围，规定司法人员在刑事诉讼中可以采用特殊执行手段；对特定种类的犯罪改变从重处罚的原则，予以加重处罚等各种措施，直至在诉讼程序上取消对当事人的某种权利保障。
法国在“重重”方面的突出做法是将恐怖活动规定为独立罪名，规定了使用毒品（如吸毒）构成犯罪。
上述各国的代表性做法表明，刑事政策的选择和确立受到各国法律文化、特定历史时期的犯罪状况和社会发展程度等诸多因素的制约。
这也是各国“轻轻重重”刑事政策之所以呈现出“百家争鸣”局面的直接原因。
（二）经验与启示
1．犯罪态势严峻和刑罚资源不足是各国选择“轻轻重重”刑事政策的动因。
20世纪70年代，美国国内治安形势严峻、监狱改造效果不佳的状况，以往刑事政策的合理性、有效性倍受质疑，美国被迫采取了较为典型的“两极化”刑事政策，即对重罪犯、重复犯、惯犯、累犯等适用长期监禁，对有组织犯罪、恐怖犯罪和毒品犯罪等对社会秩序危害极大的犯罪从严惩治，同时，也侧重于刑事政策的轻缓化，通过将微罪犯罪人送返回社区，以减轻司法机关的压力和监狱人满为患的负担。
但到了20世纪90年代，随着犯罪浪潮汹涌高涨，民众对犯罪恐惧感加深，社会安全感和幸福感的下降，“轻轻重重”刑事政策的趋向也为之一变，倾向了保守派的主张—“尽可能的把多数犯罪人监禁起来”，以追求立竿见影的犯罪控制效果。
这也是20世纪90年代末期美国在押人数突增、监狱人满为患、监狱建设和维修开支惊人的原因。
英国20世纪70年代基于国内和国际形势的影响，采取了较为宽缓的刑事政策。
然而，随着20世纪末、21世纪初国内犯罪率上升，恐怖活动猖獗，社会面临的法律与秩序危机加剧，英国政府认为，之前的刑事政策与司法制度“有利于”犯罪嫌疑人和被告人，不利于保护社会，需要改变这种状况，“以提高定罪率”。
于是，英国“轻轻重重”刑事政策总体趋轻的状况随之调整，呈现出渐渐趋重、“严而又厉”的态势，集中体现在惩治严重犯罪方面报应刑主义凸现与回归。
相应地，英国修改了相关各方的刑事程序权利，体现出有利于证人作证、被害人公正、国家控诉和审判、警察出庭等基本思路。
正是犯罪态势严峻和刑罚资源不足的压力，使各国刑事立法司法活动陷入窘境，迫使各国刑事政策“思变”、“创新”。
但是，犯罪态势严峻和刑罚资源不足仅仅是促使域外反思既往刑事政策的动因，它只能解释各国“求变”的动机，但不能解释各国之所以选择“轻轻重重”的刑事政策、并推行一系列共性做法的原因。
2.“轻轻”、“重重”的共同性背后—对犯罪本质和刑罚功能的重新认识。
各国在具体选择对哪些犯罪情形采取更为严厉的态度、对哪些犯罪情形采取更为宽缓的态度上，呈现出许多共性。
“重重”一般体现为，对于主观恶性较大的行为予以犯罪化；对主观恶性深的犯罪（如预谋或严重故意犯罪、惯犯、累犯）及客观危害严重的犯罪（如严重的暴力犯罪、跨国境犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会犯罪、危及公众安全的犯罪等）采取重刑化的政策态度，在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保障，在行刑上强化监禁的适用，在监禁上予以高度警备并采取禁止缓刑和假释的规定。
“轻轻”主要体现在，选择的侧重点是犯罪的“主观面”或“行为人”方面的因素，即对非故意犯罪、轻伤害、无被害人、初犯、偶犯、过失犯及未成年犯或老年犯等主观恶性较轻的犯罪，采取政策性的轻缓化处理。
各国在处理“轻轻”、“重重”上共同的做法，反映出人们在犯罪本质、刑罚功能上的认识变化。
大陆法系关于犯罪本质的观点，大体上有主观主义和客观主义两大派系。
客观主义主张犯罪的本质在于法益侵害，主观主义坚持犯罪的本质在于对规范的违反。
西方各国之前的刑事政策深受客观主义的影响，犯罪的设定和刑罚的分配，主要是围绕着行为人的行为在客观上的社会危害性大小来进行。
但是，这种法益侵害的观念没有抓住“犯罪人”这个最根本的问题[4]。
国内学者张文教授在论及犯罪人人格时亦指出，“当代的刑法制度，无论是东方国家，还是西方国家，从总体上看，都基本上是实行以行为为中心的行为刑法制度”，这种刑法制度或犯罪本质观“把犯罪人作为抽象的法律现象或者社会现象对待，而没有揭示在社会中鲜活存在的犯罪人的内在的、心理的本质，即人格特质”。
[5]
时代变迁，西方各国的刑事政策转而深受主观主义影响。
行为人是否具有为社会所不容的反社会意识，成为影响行为是否应当被当成犯罪惩治的重要因素。
行为人具有的反社会意识的强弱，成为影响法定刑设置、量刑和行刑制度的重要因素。
比如，美国一些州对罪犯第一次犯轻罪的罪犯非常宽容，警察可以不移送检察机关、检察官可能不起诉至法庭，起诉到法庭后，法官判的也很轻。
但对第二次犯罪，即便所犯的是轻罪，也可能被认为人身危险性较高，判刑就重得多。
如果行为人是第三次犯罪，则可能被认为具有极高的人身危险性、进而依照所谓的“三振出局”规则判处终身监禁。
现代国家早已摆脱了蒙昧时代的“直觉主义”，在制定、修订政策时更加注重“目的”和“效益”，在处理犯罪问题时十分重视、惩罚的确切对象。
各国在犯罪本质问题上由“行为中心”向“行为人中心”的认识迁转，是各国“轻轻”、“重重”呈现出上述共性特征的重要根由。
当然，与犯罪本质观念变迁相伴随的是，西方各国针对刑罚功能的重新认识。
报应刑论和教育刑论的论战，以后者抢占上风成为趋势，谦抑主义的刑罚观成为主流观念，监禁刑等刑罚的负面效应受到广泛重视。
同时，对严重犯罪动用重刑，对持续威胁或严重破坏社会秩序者甚至当作“敌人”对待等观念，因应人们对严重犯罪的憎恨受到欢迎。
这种看似矛盾的刑罚功能观，恰恰也成为了各国“轻轻重重”刑事政策的理念基础。
3.“轻轻”、“重重”的差异性背后—现实国情与文化背景不同。
美国是“轻轻重重”刑事政策最为典型的国家之一，其“轻轻重重，以重为主”的刑事政策也较其他国家更为灵活。
美国的刑事政策之所以会呈现出这一特征，与其“功利主义”的文化背景有密切的关联。
美国的国家历史较短，背负的传统重负较少，政治、经济政策都较为“务实”，往往能针对现实问题迅速做出调整和应对。
加之“9·11”事件对美国人民造成的心理阴影，使得美国“轻轻重重，以重为主”的刑事政策的出台顺理成章，这一政策虽然包含了浓厚的“镇压和打击”色彩，但由于具有得天独厚的优势，实施起来也并未遭遇障碍。
与美国不同，英国是有着悠久历史文化传统的国家，以“保守”和“求稳”闻名于世。
所以，虽然面对犯罪率激增，也有打击犯罪意图，但英国更多是想通过“轻轻重重，轻重兼顾”的刑事政策来“最大限度地体现社会公正。
[6]法国不仅历史文化悠久，还是现代民主政治精神和三权分立原则的发源地。
经过大革命的洗礼，法国确立了法官以“法国人民名义作出判决”的原则，法国的刑事政策之所以呈现出“轻轻重重，轻缓为主”的特点，是与“最大限度地保护公民权益，同时解决社会犯罪问题”[7]的政策价值理念分不开的。
三、“轻轻重重”刑事政策在中国的运用
当前，我国经济持续快速发展，社会转型步伐加快，处于矛盾凸显期和犯罪高发期。
一方面，社会治安形势不断好转。
2011年，我国杀人、伤害、抢劫、强奸等严重刑事犯罪案件立案数比2007年下降18.5％。
其中，杀人案件立案数下降25.5％，抢劫案件下降30.7％，持枪犯罪案件下降61.9％，爆炸案件下降61.1％。
[8]另一方面，犯罪呈现出主体年龄低龄化、暴力化、有组织化以及国际化等趋势，跨国贩毒集团、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等，对社会秩序仍造成严重破坏和极大威胁。
我国具有与西方国家相同的背景和动力，在贯彻宽严相济基本刑事政策的基础上，可适当借鉴“轻轻重重”的刑事政策。
需要指出的是，中外国情、法律文化、刑法内容存在明显不同。
比如，我国刑法规定的犯罪共400余个，而英美各国有数千个；我国《行政处罚法》惩治的大部分行为，在法国就属于刑法规制的“违警罪”。
这种不同决定了中国“轻轻”、“重重”的自身方向和内容。
西方国家在推行“轻轻重重”刑事政策过程中较大幅度的削减了罪名数量，但我国刑法规定的罪名数量远远少于欧美诸国刑法规定的罪名，也就不具备大规模非犯罪化的前提和基础。
（一）“轻轻”的建议
1．在“非犯罪化”方面
首先，对部分“纯道德”领域的行为非犯罪化。
鉴于公众对多元婚恋现象的宽容度提高，建议可考虑取消刑法第258条规定的“重婚罪”和第259条规定的“破坏军婚罪”。
鉴于公众对成年人之间的私密性聚众性行为容忍度提高，建议将第301条规定的聚众淫乱罪“部分非罪化”，即将聚众淫乱罪限缩为“在公共场所聚众淫乱”、“引诱未成年人聚众淫乱”两种情形。
鉴于成年人之间传播淫秽物品行为的社会排斥度的降低，建议修改刑法第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中的淫秽物品犯罪的规定，将对成年人传播淫秽物品的行为作无罪化处理，同时保留“向未成年人传播淫秽物品”、“制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利”、“组织播放淫秽音像制品”、“组织淫秽表演”等行为的犯罪性质。
其次，对部分无被害人的行为非犯罪化。
“无被害人犯罪”是美国学者埃德温·舒尔在其1965年出版的专著《无被害人犯罪》中首次提出的，即“人们有强烈的需要，主要是成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”。
[9[无被害人犯罪行为并没有直接的被害人（如侮辱尸体罪），甚至有些行为就只是行为人针对自己的单方行为（如赌博罪）。
对此类行为进行非罪化处理的根本原因仍旧在于社会对此行为的容忍度，一般人对此表示能够容忍，那么我们可以对此进行非罪化。
在我国刑法中，可以作为“无被害人犯罪”予以无罪化调整的罪名包括刑法第302条规定的“盗窃、侮辱尸体罪”、刑法第303条规定的“赌博罪”。
对于赌博罪应区分情况，建议将赌博罪中以赌博为业的行为除罪化，仍将聚众赌博、开设赌场的行为进行保留；另外，针对讨论热烈的“安乐死”问题，可考虑进行非罪化处理。
2在“非刑罚化”方面
首先，建立、健全相应的评价机制，确保司法人员在办理案件过程中审断“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的自由裁量权，充分发挥我国刑法第13条“但书”规定的司法出罪功能。
其次，建立、健全相应的诉讼机制，确保刑法总则有关“免除处罚”情节得到充分运用，恰当发挥又聋又哑的人犯罪、盲人犯罪、防卫过当、避险过当、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯等法定情节的“非刑罚化”功能。
第三，发挥刑事和解制度、不起诉制度的“非刑罚化”功能。
在侦查阶段，可以考虑赋予公安机关一定的达成刑事和解的审查处理权，阻止某些社会危害性不大的案件进入刑事审判程序。
“应当赋予公安机关对少量刑事案件达成刑事和解的审查处理权。
符合自诉条件的轻微刑事案件，当事人双方达成和解的，公安机关可以根据和解协议不立案；双方在立案之后达成和解的，公安机关有权撤销案件。
”[10]另外，在当事人自愿的前提下，公安机关应秉持公平公正的原则，在其职责范围内尽可能对可能判处管制、拘役、罚金的轻微刑事案件进行调解。
在刑事审判阶段，对自诉案件，法院可积极促进当事人之间的和解；对于公诉案件，人民法院可以在秉持公平公正的原则、保证不损害国家利益及他人合法权益的情况下，主持法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的刑事案件的和解。
3.在“非监禁化”方面
首先，细化社区矫正的规则和内容，建立配套设施，为社区矫正提供基础。
其次，在刑罚裁量过程中，人民法院对基本符合缓刑条件的案件可多适用缓刑，以给犯罪人改过自新的机会并最终达到非监禁化的实质效果。
（二）“重重”的建议
1.“犯罪化”方面
首先，鉴于在我国社会快速发展的同时许多关系国计民生的重大社会关系遭受破坏或面临严重威胁，特别是在经济、信息技术、食品安全及环境保护等领域出现了多起严重影响社会良性发展及有损国民身体健康的事件，所以经济、信息技术、食品安全、环境等违法行为的犯罪化问题，是中国刑法未来要加以规制的重心。
为应对层出不穷的严重影响社会发展的违法犯罪行为，我国有必要在立法方面将某些行为进行犯罪化处理。
其次，鉴于公众对于秩序安宁的需要和对“道德滑坡”的警惕，立法可以考虑将如殴打等袭警、制造噪音、扰乱公众安宁、性骚扰、恐吓、见危不救行为等行为入罪。
2.“重刑化”方面
首先，针对一些严重危公共安全和基本社会秩序的犯罪加重其刑罚。
如对包括刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织犯罪、刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪及集团犯罪，应当始终保持高压的态势，根据其犯罪发展态势，从整体上提高此类犯罪行为的法定刑合和宣告刑，且将此类犯罪均纳入特殊累犯的范畴。
其次，对刑法第144条规定的生产、销售有毒有害食品罪有必要作更加严厉的规定，提高其法定刑；针对日益猖獗的电信诈骗、网络诈骗，可参照金融诈骗罪的立法模式，将此类行为作专门规定，并且规定高于普通诈骗罪的基准刑，以示我国对此类犯罪活动的打击力度和决心；针对某些无良企业片面追求企业效益，不惜以牺牲自然环境和民众健康为代价的做法，我国刑法第338条已经对此以重大环境污染事故罪进行了规定，但其法定最高刑仅为七年有期徒刑，可考虑提高其法定刑，且无论情节均并处罚金。
【注释】
[1]参见储槐植：
《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版第169页。
[2]田兴洪、马长生：
“两极化刑事政策之理性辨思”，载《湖南师范大学社会科学学报》2010年04期。
[3]如《德国刑法典》第60条规定：
“如针对行为人的行为后果严重至判处其刑罚明显不当的程度，法院可免除其刑罚。
但行为人因其行为被判处1年以上自由刑的不适用本规定”。
[4]参见梁根林：
“论犯罪化及其限制”，《中外法学》1998年第3期
[5]参加张文：
“‘非犯罪人化’刑事政策初探”，《法学杂志》2007年04期。
[6]李晓明：
“21世纪英国的刑事司法改革”，载《中国法学》2005年第4期。
[7]李晓明：
“欧美‘轻轻重重’刑事政策及其借鉴”，载《法学评论》,2009年第5期。
[8]黄庆畅、张洋：
《科学发展铸警魂》，载《人民日报》2011年5月18日第1版。
[9]转引自彭勃：
《无被害人犯罪研究一以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第2期。
[10]陈光中、葛琳：
《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
【作者简介】西南政法大学，最高人民法院
【文章来源】《法律适用》2012年第6期
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