简析我国动产抵押权制度的完善范本Word下载.docx
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信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。
信托质权尽管对债权的实现提供了可靠的保障，但其缺陷也显而易见：
首先，当事人之间的权益失衡，极易损害债务人的利益。
由于担保物所有权已移转给债权人，如果债权人违背约言而不法处分了质物或者因债权人丧失给付能力导致该财产被他人扣押出卖，债务人不能提起“物件返还之诉”以收回原物，而仅能通过“信托之诉”以获赔偿;
担保物不论价值高低，只能供给一个债权人作担保，不能再次利用担保物的剩余担保价值，而且，如果债权人拒绝债务人对担保物的容假占有或租用时，债务人还将失去对担保物为使用收益的利益。
其次，程序烦琐，适用范围有限。
信托质权的设立须有买卖、担保、信托三重契约，而市民法上移转财产所有权的要式买卖、拟诉弃权，其本身的程序即已相当烦琐;
另由于是以市民法的方式设定信托质权，故此种担保在主体上限定当事人须为罗马市民，外国人不得援用，在客体上限定标的物须为要式移转物，不适用于略式移转物和外省土地。
由于信托质权的担保方式整体上而言弊大于利，逐渐为物件质权和契据质权所取代。
[2]罗马法上的信托质权制度尽管在晚期归于消亡，但其对后世之交易规则及法律制度并非没有影响。
20世纪初叶以来不少国家习惯法或成文法上所承认的附买回约款的买卖、信托的让与或让与担保，即可溯源于罗马法上的信托质。
物件质权（Pignus，又称质押权）的产生晚于信托质权，是万民法的产物，为狭义上的质权，也是现代民法中质权的原型。
在物件质权中，债务人或提供担保物的第三人并不移转担保物的所有权，而只移转担保物的占有与债权人。
起初，债权人仅有留置（持有）质物的权利，物权的效力甚弱，其后，裁判官法承认债权人受“占有令状”的保护，并对质物有出售权。
优帝一世时，质权人的处分权已成为质权的当然内容。
物件质权的适用范围较广，无论是罗马市民还是外国人，无论是要式移转物还是略式移转物、动产还是不动产，均得适用。
[3]由于物件质权不移转担保物的所有权，所以无须附约，质权人当然不得任意处分质物;
债务届期不能清偿时，质权人方得行使出售权并须于出售前通知出质人;
变卖质物所得价金，除抵偿债务外，如有剩余则应退还出质人。
这种质权中，当事人双方的利益得到了较好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出质，出质人即失去对质物的使用、收益，另外，纵使质物的价值远超债权之数额，也不得再行向他人提供担保。
适应社会生活的需要，裁判官于是又从希腊法制中引进了契据质权。
契据质权（Hypotheca），又称抵押权，是指债务人或第三人经与债权人约定，以其特定的物作为债务履行的担保，但不移转标的物的所有权和占有，当债务届期未能清偿时，债权人得就特定的担保物变卖之价金受偿。
抵押权制度，非罗马法的创制，而是引进希腊法制的结果。
鉴于当时罗马社会大量的农民要租种地主的土地时，往往只有农具及家畜可供纳租之担保，而若将农具、家畜出质，农民就无以耕作谋生，于是民间出现了变通的办法，经当事人双方约定可以不移转担保物的占有。
共和末叶及帝政初期，大法官塞尔维遂作出新规定，对此予以承认，并赋予其担保物权之效力，当佃农不能纳租或给付迟延时，债权人可提起“对物之诉”，即“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”而扣押担保物，以其变卖的价金受偿。
作为对质押担保的完善，抵押制度克服了质权担保中质物不得由出质人用益、未来物不得设质及一物不得供为多个债权担保的不足，因而被视为一种更为理想的担保方式而备受青睐。
嗣后随着商业的发展，家畜与农具以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人与债务人也援用此法，并受“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”的保护，抵押制度遂通行于罗马全境，而成为与质权并行的担保方式，质权与抵押权以是否移转担保物的占有而为区别之观念也逐渐形成。
[4]尽管考虑到动产与不动产的特点及担保权益的安全和实现的方便，实践中动产担保多用质权形式，而不动产担保则多用抵押的形式，但动产抵押权确实是存在的。
罗马法中还设立了一些具体的规则来解决抵押制度适用中的问题。
由于当时没有抵押登记制度，故在一物上设定数个抵押权时，债务人可能与后设定抵押权的债权人串通而将设定日期提前，从而损害前抵押权人的利益，罗马法上对此行为作为欺诈罪而进行严厉的制裁，以为防范;
民间对土地抵押的设定则沿用希腊的办法，在土地上立碑记载抵押的事实和日期。
[5]以后莱奥一世时规定，抵押契约应交国家有关机关备案，或者至少有三个以上信用良好的人在契约上签字证明，依所确定的时间顺序来确定抵押权的位序，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权。
在罗马法中，由于抵押权表现为“对质权的一种完善”，二者本属同一性质，受同一原则的支配，故而其区别并不十分严格。
质权与抵押权同时成立于一物之上时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优于对方”（inparicausa,meliorestcausapossidentis）的原则，其权利优于抵押权人。
[6]
日尔曼法上的质权，则先后经历了所有质、占有质、无占有质几个阶段，并形成了不同的质权形式：
所有质是日尔曼法最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产为附条件的让与，以担保债权。
附条件的让与有两种方法：
其一是附解除条件的让与。
依这种方法，债务人作成不动产的出卖证书交与债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。
于是，债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。
这种担保方式，与罗马法上的信托质极为类似。
其于不动产质权发达以后，依然存续，至中世纪以后遂与附买回约款的买卖相混同。
其二，是附停止条件的让与。
即由债务人在债务证书上记明如不于清偿期内偿还债务，债权人即得扣押指定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容，交与债权人。
债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人。
日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于其晚期逐渐发达。
在这种质押关系中，债务人不移转质物的所有权而仅将其占有移转于债权人，故为占有质。
在不动产占有质中，债权人对质物有使用收益权，故又称用益质。
相对于之后出现的占有及用益权均不属于质权人的无占有质（新质），这种较早出现的质权形式又称古质。
在用益质中，又根据债权人行使质权的收益得否抵偿债权而有销偿质与利息质之分。
占有质中，债权人原则上不得就质物取偿而应以变卖质物的价金取偿（变卖质），但当事人得依特约由债权人取得质物的所有权以代清偿（归属质或流质）。
另外，日尔曼法上的古质为纯粹的物的责任制，除有特约外，债务人不负任何人的责任，此为其与罗马法上的质权之重大不同。
[7]
中世纪都市法时期出现的担保物之占有及用益权均不属于债权人的无占有质，谓之新质。
此种质权系指依当事人之合意，经一定审判上的程序，指定债务人的不动产以作为强制执行的标的物，因此又称强制执行质。
中世纪末叶以后，还出现有将不动产之所有权证书交付债权人而设定质权的情况，是为所谓的契质。
新质中债务人虽保留质物之占有与收益，但不得就质物作出对债权人不利益之处分;
债务人不履行债务时，债权人得该不动产为强制执行，取得质物所有权以抵充债务，或以变卖质物的价金抵偿债务。
新质与古质虽一为无占有质，一为占有质，然在物的责任制上，二者则为同一。
至13世纪后，才形成了以质物价值抵偿债务时多退少补的作法。
日尔曼法上，不惟不动产为质权的客体，动产之上也得因公私的扣押而发生质权或依契约设定质权，动产之上设定非占有质的作法在中世纪末期还曾颇为流行。
[8]日尔曼法后期这种所谓的无占有质，实即后世的抵押制度。
罗马法上的信托质、物件质、契据质和日尔曼法上与之大致相对应的所有质、占有质、无占有质等实物担保形式，对近现代法上的担保物权制度产生了极大的影响。
不过，随着法观念的演进与法技术的提高，古代法中广义上的各种质权形式已分别演变为近现代法上的让与担保、质权与抵押权，有了较为明确的区分，广义质权的观念已荡然无存。
通过上述考察，就本文所欲讨论的问题，我们可以得出以下基本结论：
第一，动产之上的实物担保，在古代简单商品经济条件下的农业社会即已有旺盛的需求，且在法律上有所体现。
第二，最古的信托质、所有质，因其固有缺陷，逐渐让位于物件质、占有质;
而物件质、占有质也有其不能满足社会生活需求的一面，故其不得不逐渐缩减其适用领域，进而出现契据质、无占有质与之并存的局面。
第三，古代法上的所谓信托质、所有质，为近现代法上让与担保的原型;
所谓的物件质、占有质，为近现代法上质权的基础;
而所谓契据质、无占有质，实为近现代法上抵押权的滥觞。
而且，早期法律上，已经存在了动产抵押制度。
第四，由于社会发展水平、法律观念、法律技术等方面的原因，古代法上的各种实物担保，注重对债权人利益的保护及其与债务人利益的适当平衡，但对交易安全的维护及第三人利益的保护，有所忽视，至少是技术措施（如公示的方法）明显滞后，这在抵押制度上表现的尤为明显。
如罗马法中未强调抵押权设立的公示，也无相应的登记制度相配套，因而被认为“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。
[9]从近现代物权制度来看，这一缺陷应当说是致命的，直接导致了其在近代法上被废弃的厄运。
（二）动产只能质押不能抵押：
近代法上无奈的选择
自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。
依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。
非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。
在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求;
而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。
故此，动产抵押权制度在近代大陆法各国民法上被普遍地废弃了。
如1804年的《法国民法典》第2114条规定：
“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。
”第2119条更是明确规定：
“不得就动产设定抵押权”。
在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。
这种做法，其利在于维护了物权制度在体系上的一致性和严密性，根据不动产物权与动产物权的特性而分别规定不同的公示方法并恪守相应的规则，也有利于交易安全的保护。
其弊在于，忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。
但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初，表现得并不十分明显，故而未引起人们的重视。
（三）动产抵押和让与担保：
现代法上关于保留用益权的两种动产担保方法之尝试
在农业社会及工业化时代的早期，社会的主要财富体现为土地和建筑物等不动产，动产的价值较小，数量也有限。
此种情况下，限定不动产为抵押的标的且以登记为其公示方法，颇为适宜;
而适宜设定担保的动产，以金银珠宝、古玩字画等为主，对此采用移转占有的质押方式，对债务人的生产生活及社会经济影响甚微。
但随着现代工商业的迅猛发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值上的差异逐渐缩小，某些工商企业的资产甚至主要体现在其拥有的生产设备、交通运输工具乃至原材料等财产之上。
与此相应，工商企业乃至个人以其价值较大的动产设定不移转占有的融资担保的需求也日益旺盛。
现代的企业，可能并无多少不动产甚至可能根本就不拥有不动产，而只须有设备、原料和劳力就可生产经营，当其因生产或扩大再生产而需要借贷资金，或因其它事由需要提供担保时，可供担保的财产主要即是其拥有的动产，而机器设备等一旦设定移转占有的质押，一方面企业的生产经营将无从进行，另方面债权人尚需寻觅标的物之存放场所并负保管之责，两方均感不妥。
正如学者所言：
动产只能质押不得抵押之制，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。
机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。
”[10]甚至以个人的某些动产（如电脑、谋生工具等）提供担保，设定质押也常有不便。
作为社会生活调节器的法律，自不能一味地墨守成规，漠视此现实需求，而应有所作为。
故此，因应经济生活发展需要，不移转占有的动产抵押和让与担保制度，遂于20世纪之后在诸多国家法律或判例上得到承认。
这一现象，与其说是现代法上对动产担保制度的创制，还不如说是古代法上的相应制度在经过改造后于新的社会条件和法律背景下的复活、再生，更为确切。
在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。
[11]在大陆法系国家，关于如何解决动产不移转占有而设定担保权益的问题，却有着不同的主张与做法。
以日本为代表的不少大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须移转担保物的占有，如果立法上对能够突破抵押标的的限制，允许车辆船舶、机器设备等以不移转占有的方式设定担保，问题将迎刃而解。
于是，日本立法上逐渐放宽对抵押标的的限制，允许在部分动产上设立抵押权，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），从而使动产抵押在特别法上得到确认。
同时，关于动产让与担保的有效性，经过长期的论争，在日本的学说、判例中也得到普遍肯定。
[12]1997年新修订的《意大利民法典》中，也明确了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。
而在以德国为代表的其他一些大陆法系国家，则坚持其民法典规定的既有体制，不承认以动产设立不移转占有的抵押权，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而不能移转担保物的占有的，则只能采用让与担保的方式。
让与担保虽在其法典上未有明文，但为判例和学说所承认，并在实践中得到广泛的的适用。
[13]
在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。
为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。
为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。
其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款;
附条件买卖主要是为了分期付款;
买卖信托占有则是针对国际贸易。
[14]我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。
（四）动产抵押制度的利弊分析
动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。
此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。
可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。
20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。
但是，动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：
其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。
其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌;
采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。
其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。
[15]正是由于这些负面作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。
至于让与担保，在具有克服传统制度不能适应现实需要的优点外，也具有其本身固有的不足和与动产抵押相同的问题。
本人认为，物权法定主义的局限性是可以通过一定方法缓和的;
不移转标的物占有的动产抵押制度中，其最核心的问题是抵押权设定的公示与交易安全的维护问题的解决。
该问题解决的好，动产抵押就可能是一项优制良规，否则，其就只能是一项有明显缺陷而备受质疑的制度。
二、动产抵押制度现行规定的分析与问题检讨
（一）动产抵押的基本制度设计
所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。
根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。
动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。
故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。
考虑到社会生活需要的程度及抵押物须适宜登记方面的限制，多数立法例上对可以抵押的动产的范围有所限制，但限制的程度却有较大不同。
如《意大利民法典》第2810条中，将得设定抵押权的动产限定为船舶、航空器和机动车;
前述日本有关动产抵押的立法，将其范围限定为供经营农业用之动产、供建设工程用之机械类、依道路运送车辆法登记之汽车以及依航空法规定经登记之回转翼航空机。
我国台湾《动产担保交易法》第4条规定：
“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。
”“前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。
”另据台湾“行政院”1965年公布的动产担保交易标的物品类表之规定，动产担保标的物共分为下列10类：
农林畜牧渔产品;
矿产品;
食物饮料及烟酒;
纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品;
非金属矿产物制品;
化学品;
基本金属及铸制品;
机器设备器材及工具;
农业机械设备;
其他制品。
该10类下还有分项。
可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。
关于动产抵押的公示，立法例上对其设计的基本方法，均为仿照不动产物权而设立的登记，而关于登记的效力，采行的多为登记对抗主义。
如日本的《农业动产信用法》第13条规定：
“农业用动产之抵押权之得丧及变更，非经登记，不得对抗善意第三人。
”《汽车抵押法》第5条规定：
“汽车抵押权之取得、丧失或变更，非依道路运送车辆法之规定，于汽车登记底册登记，不得对抗第三人。
”我国台湾《动产担保交易法》第5条规定：
“动产担保交易，应以书面订立契约。
非经登记，不得对抗善意第三人。
”此外，为增强公示性并减少查阅动产抵押登记簿的烦累，日本和我国台湾立法上还规定了“同一性识别”的公示方法（明认方法），即在抵押物上打刻抵押标记或粘贴标签。
在日本，其特别法上认为：
“因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻（一种明认的方法）以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。
”[16]其《建设机械抵押法》中规定，依有关规定“铸刻之记号，不得毁损之”（第4条）;
违反规定而“毁损记号者，处一年以下有期徒刑或五万元以下罚金”（第29条）。
我国台湾《动产担保交易法实施细则》第16条也明文规定：
“登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。
”在实务界更是认为：
所谓登记，除应将登记事项等录于有关文件簿册外，“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于某银行之固定标识，如此始得认为登记之完成。
”[17]
关于动产抵押权之安全性维护问题，在日本的一些动产抵押立法和商法中设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产（如汽车、航空机、经登记的建设机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而不得再为质权之标的。
惟其《农业动产信用法》中，似对已抵押的农业用动产的再出质网开一面，未予绝对禁止（第14、15条），但该法第19条中又规定意图加损害于抵押权标的之农业用动产之所有人，就该动产为让与、出质或其他侵害抵押权之行为者，将受一定之刑罚。
其《建设机械抵押法》第30条中规定：
“意图避免拍卖，隐匿或毁损抵押建设机械者，处二年以下有期徒刑或五万元以下罚金。
”我国台湾《动产担保交易法》第17条规定：
“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。
”第38条～40条中规定侵害动产担保之债权人的三种行为，还将受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罚金之刑事惩罚：
其一，动产担保交易之债务人，意图不法之利益，将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或者其他处分，致生损害于债权人者;
其二，动产担保交易之债务人或第三人，故意使标的物减少或毁损，致生损害于债权人者;
其三，设定动产抵押之债务人或第三人，故意使留置权发生，致生损害于债权人者。
以上基本制度设计及其规定，使得动产抵押成为一种较为完善的担保方式，其中不少经验值得我们借鉴。
（二）我国现行法中有关动产抵押的主要规定及司法解释的补充与修正
我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对
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